裁判字號：最高法院92年台非字第26號刑事判決
裁判日期：民國92年01月15日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十一年七月十六日第一審確定判決（九十一年度易字第六四九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第六四九０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑；刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件(最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。又前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑(最高法院二十五年非字第三一三號判例參照）。本件被告前因業務侵占案件，經台灣士林地方法院於九十一年五月二十二日以九十一年度易字第一九三號判處有期徒刑六月，緩刑貳年，並於九十一年六月二十一日確定，乃原判決以被告犯本件竊盜案於九十一年七月十六日判處被告有期徒刑五月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑貳年，其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：被告受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，而得宣告緩刑者，以該被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，刑法第七十四條定有明文；此所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，係指凡在後案判決前已經另受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑之條件，至於前之宣告刑已否執行，及其犯罪時間之或前或後，在所不問，祇要前已受有期徒刑以上刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○前因業務侵占案件，經台灣士林地方法院於民國九十一年五月二十二日以九十一年度易字第一九三號判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參百元折算一日，緩刑貳年，並於九十一年六月二十一日確定，有該案判決書及台灣士林地方法院檢察署執行案件資料表附卷足稽。則被告所犯本件竊盜案件，台灣台北地方法院於九十一年七月十六日以九十一年度易字第六四九號判決時，已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑，乃原審對此已受有期徒刑之宣告確定而屬應於審判期日調查之證據，疏未加以調查，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，致適用刑法第七十四條第一款之規定，併予宣告「緩刑二年」，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於宣告緩刑違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十二日