裁判字號：最高法院92年台上字第225號刑事判決
裁判日期：民國92年01月15日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二二五號
上訴人甲○○選任辯護人 莊勝榮 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月十八日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五五七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一七三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於論上訴人甲○○以連續明知為偽藥、禁藥，而販賣罪，處有期徒刑柒月，緩刑伍年，並宣告扣案之「保施寧錠」陸佰柒拾參盒，包裝紙盒伍佰個、英文仿單 參佰 貳拾參張均沒收部分之判決，改判論上訴人以連續明知為禁藥，而販賣罪，處有期徒刑柒月。扣案仿「保施寧錠」陸佰壹拾陸盒（含仿單，每盒伍片裝、每片貳拾錠）、包裝紙盒伍佰個、英文仿單參佰貳拾參張及甲○○名片壹張均宣告沒收。係依憑上訴人對於分別販入VALSERTABLETS（下稱保施寧錠）偽藥、「普腦錠」禁藥後，分別轉讓予 簡木林 （已判刑確定）、 蔡慶三 、 莊育信 之事實，供認不諱。並參酌告訴人其益企業有限公司（下稱其益公司）代表人 許信雄 指訴及共同被告簡木林供證之情節。且TRIAZOLAM業經行政院衛生署於民國八十一年八月二十五日以衛署藥字第八一四三五九七號公告列管為禁藥，不得製造、輸入或販賣；又其益公司代理進口之義大利保利藥廠製造之保施寧錠，含有FLUNIITRAZEPAM成分，經行政院衛生署核准登記為衛署藥輸字第０一六八二七號，亦係管制藥品，非經行政院衛生署許可，不得輸入、販賣。而扣案之保施寧錠係含有禁藥TRIAZOLAM成分，與其益公司核准輸入之保施寧錠所含成分FLUNIITRAZEPAM不同。參酌上訴人始終未能陳明該藥品係由何公司依規定申請輸入，又有空包裝紙盒五百個、英文仿單三二三張扣案可憑，顯非係申請自國外輸入之藥品，而係在國內製造之偽藥；另「普腦錠」含有TRIAZOLAM成份則為禁藥，有行政院衛生署藥品許可證、行政院衛生署藥物食品檢驗局八十五年五月二十二日藥檢壹字第八五０六三三八號函附檢驗成績書、台北市政府衛生局八十五年十二月三十一日（）北市衛四字第八一０九四號函附行政院衛生署藥物食品局檢驗成績書、行政院衛生署八十七年三月十七日衛署藥字第八七０一三九０五號函各一件附卷可稽。又如原判決附表所示「保利法碼（POLIFARMA）及圖」，已經其益公司取得商標專用權，申請專用於中西藥品、衛生醫療補助品類商品之商標圖樣（商標圖樣、專用期間、指定專用商品均詳如原判決附表），亦有經濟部中央標準局商標註冊證、正品標籤各一紙及正品外盒一個附卷可證。復有上訴人所有之仿「保施寧錠」偽藥六百十六盒（含仿單，每盒五片裝、每片二十錠）、冒用商標之包裝紙盒五百個、偽造之英文仿單三百二十三張、甲○○名片一張扣案可稽等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有違反藥事法犯行，並辯稱：不知上開扣案之藥品係屬偽藥、禁藥，亦不知係仿冒他人之商標及仿單云云。然查上訴人於偵查中即供稱：「這些藥是向 紀冠亮 拿的，在八十四年間，他來台北林森北路餐廳交給我」等語，雖紀冠亮於第一審法院到庭證稱：「是我老闆 陳儀賢 叫我拿給他（上訴人）的，我老闆是開『格大保健股份有限公司』，我沒有販售（這些藥）給甲○○」等語，而上訴人亦附和證人紀冠亮之證言改稱：「保施寧錠係由其益公司代理進口，新穎藥品股份有限公司（下稱新穎公司）為台灣總經銷陳儀賢向新穎公司購入保施寧錠，再經由業務員紀冠亮售予甲○○」云云，但簡木林已於第一審法院供述：「以前服務於新穎公司，有合法經銷（保施寧錠），是受高雄其益公司授權，只對醫院銷售，真品約新台幣（下同）一千元；七十八年新穎公司解散」等語。是新穎公司既早於七十八年解散，又何以能在八十四年間販售「保施寧錠」之真品予上訴人，證人紀冠亮所為證言，即不足採為有利於上訴人之證明。又上訴人於偵、審中亦供稱：以每盒一百五十元購入「保施寧錠」。則其間偽品之成本（每盒一百五十元）與真品（每盒約一千元）市場價格間之價差甚大，以上訴人對藥品價格之熟悉度，自可輕易辨知。上訴人上開辯解，係屬卸責之詞，不足採信。在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明共同被告簡木林係自己販售「保施寧錠」予 許建陽 ，上訴人並未與之共同販賣，二者間無共犯關係之理由。從形式上觀察，原判決並無判決理由矛盾、或適用法則錯誤、或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又原判決於事實欄內係認定：於八十五年二月十三日在上訴人所駕駛車牌00｜八三六七號自用小客貨車上，查獲上訴人所有之仿「保施寧錠」偽藥一百盒，復於八十五年五月三十日，在台北市○○區○○○路、寧夏路口其自用小客貨車上，查獲仿「保施寧錠」禁（偽）藥五百十六盒，共計查扣仿「保施寧錠」偽（禁）藥六百十六盒（見原判決第四頁第十一、十六行）。上訴意旨謂原判決於事實欄內認定查扣上訴人所有仿「保施寧錠」五百十六盒，竟於判決理由內敘明查扣六百十六盒，並於主文內諭知查扣之「保施寧錠」六百十六盒沒收，原判決認定之事實與理由、主文不相一致，有判決理由矛盾之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之正當理由。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。證人紀冠亮業經第一審法院傳喚並到庭作證，原判決已於理由內說明紀冠亮所為證言不足採為有利於上訴人之證明（見原判決第三至十五行），原審未再傳喚，核與「應於審判期日調查之證據未予調查」之情形不相當，不得執以指摘據為第三審上訴之合法理由。另是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定。如未宣告緩刑，自不生不適用法則之違法問題。且本件係檢察官就第一審判決對於上訴人宣告緩刑不當，而請求上訴，是原判決撤銷第一審關於上訴人緩刑部分之宣告，亦不違法。上訴意旨執以指摘，殊非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十一日