裁判字號：最高法院92年台非字第27號刑事判決
裁判日期：民國92年01月15日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十一年三月十二日第一審確定判決（九十年度訴字第二七一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一五三七○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理由本件非常上訴意旨稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑；刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。本件被告前因妨害兵役治罪條例案件，經台灣台中地方法院九十年十一月二十九日以九十年度中簡字第二○八一號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以三百元折算壹日，並於同年十二月三十一日確定，此有台灣台中地方法院檢察署刑事案件查註紀錄表、台灣台中地方法院九十年中簡字第二○八一號刑事簡易判決書、台灣台中地方法院檢察署九十一年執字第六三四號執行卷可稽。乃原判決以被告犯本件妨害風化案於九十一年三月二十日判處被告有期徒刑十月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑三年；其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」」等語。
本院按：被告受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，而得宣告緩刑者，以該被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，刑法第七十四條定有明文；此所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，係指凡在後案判決前已經另受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑之條件，至於前之宣告刑已否執行，及其犯罪時間之或前或後，在所不問，祇要前已受有期徒刑以上刑之宣告確定，即不得於後案宣告緩刑。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬判決違背法令，應有同法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案；倘非常上訴意旨指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案件可稽，依法不得予以宣告緩刑，確定判決竟予諭知緩刑為違背法令時，因被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，乃得否適用刑法第七十四條規定宣告緩刑之前提基礎事實，自具備其調查之必要性，而屬上開「應於審判期日調查之證據」範疇，依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，非常上訴審均應就此依職權調查裁判之。本件被告甲○○因妨害兵役案件，經台灣台中地方法院台中簡易庭於民國九十年十一月二十九日以九十年度中簡字第二○八一號簡易判決論被告以後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，判處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日，因未上訴第二審而於九十年十二月三十一日確定，有該案卷可稽。嗣被告另因九十年八月二十一日犯本件妨害風化案件，經台灣台中地方法院於九十一年三月十二日以九十年度訴字第二七一五號判決論被告以幫助以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪，判處有期徒刑十月，因被告之前已受上揭九十年度中簡字第二○八一號簡易判決宣告有期徒刑二月確定，本件依法已不得宣告緩刑，原審對此已受有期徒刑之宣告確定而屬應於審判期日調查之證據，疏未調查，誤認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，致仍適用刑法第七十四條第一款之規定，併予宣告「緩刑三年」，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於宣告緩刑違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十二日
Ｖ