裁判字號：最高行政法院87年判字第1589號判決
裁判日期：民國87年08月07日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十七年度判字第一五八九號
再審原告錦匯建設股份有限公司代表人甲○○再審被告臺中縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國八十七年二月二十日八十七年度判字第二五六號判決，提起再審之訴。本院判決如左︰
主文再審之訴駁回。
事實緣再審原告於民國八十一年十月至八十三年八月間興建房屋，未依規定取得實際承建人所開立之統一發票，而以出借牌照廠商鼎佑暘營造股份有限公司（下稱鼎佑暘公司）開立之統一發票二十九張，銷售額計新台幣（以下同）一○五、三三九、九四八元，稅額五、二六六、九九七元，充當進項憑證，持以申報扣抵銷項稅額，經法務部調查局中部地區機動工作組辦理「鼎佑聯合查緝專案」查獲，移送再審被告審理違章成立，乃核定補徵營業稅五、二六六、九九七元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定就再審原告未依規定取得憑證之金額科處百分之五罰鍰五、二六六、九九七元。再審原告不服，循序提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院八十七年度判字第二五六號判決（以下稱為原判決）駁回其訴。再審原告不服，主張原判決有行政訴訟法第二十八條第一款情形，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、再審原告雖未取得實際承建人所開立之統一發票，然再審原告自始即檢附合約書，使用執照等資料，並經再審被告確認有建築房屋之事實，並無虛報進項。另桃園縣稅捐稽徵處八十四年七月二十八日桃稅工字第八四一○一八五七號函，鼎佑暘公司亦已依法申報及繳納稅額在案，則再審原告當無逃漏稅額之事實。二、鈞院於原判決書理由中援用財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函二之２之⑵判決理由書第十一、十二行．．．⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅者，則尚無逃漏．．．等語。財政部暨謂尚無逃漏則其解釋函中應補稅，再依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰，明顯違背司法院釋字第三三七號解釋令之精神，因暨謂「尚無逃漏」何來補稅？三、依據台北市政府八十六年訴字第八六○七八六三七○一號決定書中，並不同意財政部的見解，文中即指出：當企業取得不實發票，若其已確實申報繳稅，則企業此時以不實發票，做為進項稅額扣抵應納營業稅，實際上並無逃漏稅行為，政府也無稅收損失，在此情形下若再對企業補稅等於是重複課稅並無道理。另行政法院八十六年第三○四六號判決文中亦認為按照司法院釋字第三三七號解釋文規定，企業只要有支付稅額給予不實行號，而其亦已報稅，稅捐機關即不應再補稅。四、再審原告對因取得不實發票而被依稅捐稽徵法四十四條處以行為罰，計新台幣五、二六六、九九七元並無爭議，亦能接受。然對於尚無逃漏稅卻仍需再補稅部份；原訴願決定、再訴願決定，及原判決遞予維持，豈非一國兩制，自均有違誤，應予撤銷或廢棄，另為判決。綜上所陳理由鈞院原判決顯有違誤，請判決將原判決廢棄及再訴願決定、訴願決定、及原處分撤銷等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、再審原告於八十一年十月至八十三年八月間興建房屋，涉嫌取得非實際交易對象鼎佑暘公司開立之統一發票計二十九張，稅額五、二六六、九九七元，申報扣抵銷項稅額，案經法務部調查局中部地區機動工作組查獲，移由再審被告審理，本案依台灣台中地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第八九二二號起訴書影本、鼎佑暘公司負責人 高國綱 君承認未實際承造系爭工程之調查筆錄，以及再審原告無法提示有關支付工程款予鼎佑暘公司之證明等審理違章屬實，乃依前揭稅捐稽徵法第四十四條及財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函釋規定核定補徵營業稅五、二六六、九九七元，並就其進貨經查明認定之總額處百分之五罰鍰計五、二六六、九九七元，並無未洽。二、再審原告雖有進貨事實，惟取得虛設行號以外其他非實際交易對象所開立之統一發票充作進項憑證，即未依規定向實際交易對象取得進項憑證，自不得將該進項稅額申報扣抵銷項稅額，其經申報扣抵銷項稅額部分，自應依法予以追補稅款，俾符合首揭營業稅法第十九條第一項第一款之規定。又再審原告主張台北市政府八十六年訴字第八六○七八六三七○一號訴願決定書，並不同意財政部的見解，另鈞院八十六年第三○四六號判決書中，亦認為按照司法院釋字第三三七號解釋文規定，只要企業有支付稅款與不實行號，而其亦已報繳稅款，稅捐稽徵機關即不應再予補稅．．．云云等節，經查上開所舉鈞院判決書，僅是個案之判決，並非判例，本案並不受其拘束；至再審原告以非實際交易對象開立之統一發票申報扣抵銷項稅額，經查明開立發票之營業人已依法申報繳納稅款，是以再審被告就系爭統一發票業經鼎佑暘公司辦理申報繳稅，而未依營業稅法第五十一條第五款規定處罰，僅補徵不得扣抵之營業稅，該處分實已符合司法院釋字第三三七號解釋之規定，再審原告之主張，查與本案無關，其空言主張顯無理由，核不足採。綜上所陳，本訴訟案為無理由，不足採據，請依法駁回等語。
理由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本件原判決謂：『按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購進之貨物或勞務時所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明定。又「營利事業依法規定應自他人取得憑證而未取得，應就其未取得憑證經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。次按「二、為符合司法院大法官會議釋字第三二七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理．．．㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件．．．⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。如查明開立發票之營業人並未依法申報繳納應納之營業稅額者，即有逃漏，除依前項規定處以行為罰外，並應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。」亦為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二之㈡及三所釋示。上開核示核與首揭營業稅法規定及司法院解釋意旨相符，本院得予援用。本件原告（即再審原告，下同）於八十一年十月至八十三年八月間興建房屋，未依規定取得實際承建人所開立之統一發票，而以出借牌照廠商鼎佑暘公司開立之統一發票二十九張，銷售額計一○五、三三九、九四八元，稅額五、二六六、九九七元充當進項憑證，持以申報扣抵銷項稅額，經法務部調查局中部地區機動工作組辦理「鼎佑聯合查緝專案」查獲，移送被告（指再審被告，以下同）審理違章成立，乃核定補徵營業稅五、二六六、九九七元，並依稅捐稽徵法第四十四條規定就未依規定取得憑證之金額科處百分之五罰鍰五、二六六、九九七元。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：原告確有建屋，並無虛報進項，雖未依規定取得實際承建人所開立之統一發票，惟該開立之鼎佑暘公司已依法報繳所開立發票之營業稅，依本院八五年判字第四九三號判決意旨，自不應補稅科罰云云。經查：原告自承確有建屋，及取得未實際承建人鼎佑暘公司開立之統一發票二十九張金額計一○
五、三三九、九四八元，此有統一發票影本二十九張及鼎佑暘公司負責人高國綱在調查局供承未實際向原告承造系爭工程之調查筆錄附原處分卷可稽，足證原告本件工程之進貨係取得真正銷貨人以外之營業人即鼎佑暘公司所開立之發票申報扣抵，雖該開立發票之營業人鼎佑暘公司已依法申報繳納該應納之營業稅，仍應依稅捐稽徵法第四十四條處以百分之五之行為罰及依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補營業稅款。原告引本院八十五年度判字第四九三號判決乃屬另案，案情未必相同，且僅屬判決，並非判例，尚難比附援引，執為本件亦應為相同判決之依據。從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由』為由，乃依行政訴訟法第二十六條後段，判決駁回再審原告在前訴訟程序之訴。核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂適用法規顯有錯誤之情形；至再審原告雖有進貨事實，惟取得虛設行號以外其他非實際交易對象所開立之統一發票充作進項憑證，即未依規定向實際交易對象取得進項憑證，自不得將該進項稅額申報扣抵銷項稅額，其經申報扣抵銷項稅額部分，自應依法予以追補稅款，尚難謂與司法院釋字第三三七號解釋牴觸；又台北市政府八十六年度訴字第八六○七八六三七○一號訴願決定及本院八十六年度第三○四六號判決均屬個案之決定及判決乃屬個案，本案尚不受其拘束，況本院八十七年度判字第一四四五號判決將本院八十六年度判字第三○四六號判決廢棄在案。從而再審原告主張原判決有行政訴訟法第二十八條第一款規定適用法規顯有錯誤之再審事由，核屬法律上見解之歧異，揆諸首揭說明，尚不得據為再審之理由，其再審之訴，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中華民國八十七年八月七日
行政法院第五庭
審判長評事 廖政雄
評事 高秀真 評事吳錦龍評事 林清祥 評事 劉鑫楨 右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國八十七年八月十日