臺灣桃園地方法院100年度智易字第35號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年智易字第35號刑事判決

裁判日期：民國101年02月03日

裁判案由：違反商標法

臺灣桃園地方法院刑事判決100年度智易字第35號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告白金泉選任辯護人孫小萍律師
葉家宇律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第461號），本院判決如下：
主文白金泉無罪。
理由
一、公訴意旨略以：白金泉係址設新北市○○區○○○路○○號「利順精密科技股份有限公司（下稱利順公司）」之負責人，明知附件一所示之「SD」、附件二所示之「SD-HC」商標圖樣（起訴書誤載為「MicroSD」，業據公訴人於民國101年
1月6日審理期日當庭更正），係美商SD-3C有限責任公司（SD-3C,LLC，係由日商東芝股份有限公司、日商松下電器產業股份有限公司、美商桑迪士克股份有限公司共同設立，下稱SD-3C公司）在國際間及國內行銷多年，已為相關大眾所共知之商標圖樣，並向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准取得商標權，現仍於商標權期間內，非經該公司授權或同意，不得於同一商品（即資料儲存媒體、積體電路記憶卡、積體電路、半導體積電路記憶卡等商品）使用相同或近似之商標圖樣，亦不得意圖販賣侵害上開商標權之商品，竟意圖販賣牟利，於98年6月底某日，在新北市○○區○○○路○○號利順公司工廠內，製造仿冒如附件三所示商標圖樣之記憶卡8萬片（涉嫌違反著作權法部分，未據告訴）後，復於不詳時間委託不知情之震天航空貨運承攬股份有限公司（下稱震天公司），以利順公司名義填具出口報單，向財政部台北關稅局報運出口至香港地區，貨物名稱為「1GBMICRO
SDCARD」（報單號碼：CH/98/304/07392號），於98年7月3日輸出仿冒商標商品之際，為財政部台北關稅局人員在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號永儲公司出口驗貨區查獲，並扣得仿冒如附件三所示商標圖樣之記憶卡8萬片，因認被告白金泉涉有商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，此有刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。再者，凡以善意且合理使用之方法，表示商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，非做為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第30條第1項第1款定有明文。
故行為人主觀上不知為他人專有之商標，僅因就其所販售商品本身所具之功用、特性，做描述性之說明，而該描述用語恰與他人之商標相同者，因行為人主觀上並無冒用他人商標，以使消費者混淆誤認之犯意，即無法認定其有違法使用他人商標之犯行。
三、本件公訴人認定被告涉有前述罪嫌，無非係以被告白金泉之供述、證人即臺北關稅局外棧組課員 蘇怡誠 於警詢時之證述、出口報單、個案委任書、內政部警政署航空警察局搜索筆錄、財政部台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、經濟部智慧財產局商標註冊資料、鑑定意見書、鑑定能力證明書、贓證物照片30張等，為其主要論據。
四、訊據被告白金泉固坦承渠為利順公司之負責人，未經告訴人SD-3C公司之同意授權，生產MicroSD規格之記憶卡外銷，並在該記憶卡上，黏貼印有如附件三所示「MicroSD1GB」字樣之標籤，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：告訴人雖就「SD」、「SDHC」之商標有專用權，然該商標專用權之效力應不及於「MicroSD」此文字；且MicroSD係該類規格記憶卡之通稱，作為該類記憶卡本身功能、格式、尺寸之說明，在一般記憶卡產品市場上，所有廠商均有於該類規格卡片標示MicroSD字樣之習慣，並未侵害告訴人就「SD」、「SDHC」商標之專用權等語。
五、經查：㈠附件一所示「SD」、附件二所示「SDHC」商標圖樣經東芝
公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記核准，取得使用於資料儲存媒體、積體電路記憶卡、積體電路、半導體積電路記憶卡等商品之商標專用權，並由東芝公司移轉上開二商標之商標專用權予告訴人SD-3C公司，現均仍於商標專用期間及延展專用期間內等情，有中華民國商標註冊證00000000號、00000000號影本各1份、經濟部智慧財產局中華民國94年11月9日（94）智商0540字第09480466720號、98年1月14日
（98）智商0840字第09880015630號（98）智商0840字第09880015570號函影本各1份在卷可稽（99年度偵字第2018號卷第81-96頁）。
㈡被告白金泉係址設新北市○○區○○○路○○號利順公司之負
責人，於98年6月底某日，未經告訴人同意或授權，在上址利順公司工廠內，製造印有如附件三所示「MicroSD1GB」圖樣之記憶卡8萬片，復委託震天航空貨運承攬股份有限公司，以利順公司名義填具出口報單，向財政部台北關稅局報運出口至香港地區（貨物名稱為「1GBMICROSDCARD」，報單號碼：CH/98/304/07392號），而於98年7月3日將上開商品輸出，而經財政部台北關稅局人員在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號永儲公司出口驗貨區查扣等情，業據被告坦認在卷，並有公司登記資料（本院卷一第85頁）、貨品出口報單（99年度偵字第2018號卷第9-64頁、第100-124頁、第
132頁）、個案委任書影本（99年度偵字第2018號卷第134頁）、財政部臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄影本（99年度偵字第2018號卷第135頁）各1份、扣押貨品照片（99年度偵續字第461號卷第94-123頁）在卷可按，此部分之事實均首堪認定。
㈢是本件應審究者，厥為被告於製造之記憶卡上印有如附件三
所示「MicroSD」之字樣是否與美商SD-3C有限責任公司所取得之「SD」、「SDHC」商標圖樣相同或近似？若有近似，是否有致消費者混淆誤認之虞？「MicroSD」、「SD」是否為表示特定規格尺寸記憶卡之通用名稱？被告行為時是否知悉美商SD-3C有限責任公司取得附件一、二所示商標圖樣之「SD」、「SDHC」商標權？被告之行為究係表示記憶卡之通用規格名稱或是構成商標使用？以下茲分別論述之。
六、被告於製造之記憶卡上印有如附件三所示「MicroSD」之字圖樣是否與美商SD-3C有限責任公司所取得之「SD」、「SDHC」商標圖樣相同或近似？若有近似，是否有致消費者混淆誤認之虞？㈠所謂商標圖樣相同，係指兩者圖樣完全相同，難以區別而言
；至商標圖樣近似，則指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辦別及主意，有引起混同誤認之虞者而言。商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源。又判斷商標近似，應採「異時異地」、「通體觀察」為原則，且商標給予商品之消費者的印象，應以商標整體的「外觀」、「觀念」、「讀音」來判斷商標是否已達到可能混淆的近似程度（最高法院72年度台上字第4409號判決意旨、最高行政法院91判字第1783號判決意旨及智財局發布之「混淆誤認之虞」審查基準可資參照）。
㈡經查：本件查獲商品上之「MicroSD」為七個英文字母之組
合，告訴人註冊第705762號如附件一所示「SD」商標為兩個英文字母之組合，前者布局上「Micro」所佔之面積大於「SD」，於消費者之整體印象中，「Micro」尚難認為附屬部分，兩者外觀並不近似；又「MicroSD」為七個英文字母之組合，告訴人註冊第0000000號如附件二所示「SDHC」商標為四個英文字母之組合，前者「Micro」面積大於「SD」且排列於其左上方，後者「SD」所占之面積與「HC」大致相等，但「HC」二字刻意反白處理且置於「SD」下方，於消費者之整體印象中，尚難割裂「Micro」及「HC」部分而只呈現「SD」部分，故本案查獲商品上之「MicroSD」外觀與「
SD」、「SDHC」顯不近似；況且，「MicroSD」與「SD」、「SDHC」在讀音及音節上，亦不相同；更重要者，「MicroSD」與「SD」、「SDHC」本亦代表不同規格之記憶卡種類，SD為「SecureDigital」之縮寫，此有網路介紹資料及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢列印畫面附卷可稽（本院卷一第233頁、99年度偵字第2018號卷第280頁），「Micro」本即有「微小」之意，HC為「HighCapacity」之縮寫，有高容量高速率之意，故有「MicroSD」字樣之記憶卡尺寸較小，有「SD」、「SDHC」字樣記憶卡明顯較大，更何況，介於「MicroSD」記憶卡與「SD」、「SDHC」記憶卡之間，尚有另一規格、尺寸大小之「MiniSD」記憶卡，即MicroSD卡尺寸約為15×11×1mm，SD卡尺寸為32×24×2.1mm，MiniSD卡尺寸為21.5×20×1.4mm，此有各該記憶卡之照片附卷可稽（本院卷一第156、234頁、本院卷二第9頁），觀諸告訴人所提出、針對「MicroSD」商標註冊申請所提出之申覆申請書，其中所附雅虎奇摩等網站下載之「MicroSD」商標商品資訊，Centurys網際論壇（網址：http://www.centurys.net）、維基百科對於MICROSD卡之介紹（99年度偵字第2018號卷第281-297頁），其上記憶卡商品圖片上之「D」雖均有兩道類似光碟反白斷紋，然亦均指出其係與SD卡、miniSD卡為不同尺寸規格之記憶卡，上開2網站所附及雅虎奇摩購物中心與亞馬遜網站（網址：
http://www.amazon.com）內之MICROSD卡商品照片，亦均顯示SiliconPower、PQI、SanDisk等各不同品牌之Micr
oSD卡商品上，皆打印有「MicroSD」之字樣，此有該份申請書1份在卷足參（99年度偵字第2018號卷第273-311頁），是於一般消費者之認知，「MicroSD」與「SD」、「SDHC」記憶卡觀念明顯不同，彼此顯不近似，消費者實無產生近似混淆之可能。
㈢綜上，就商標的實際使用來看，並無法就「Micro」與「SD
」為割裂而使用，其予一般消費者之印象亦是「MicroSD」之整體印象，故將其再分割為「Micro」與「SD」而成為所謂的主要部分與附屬部分，實有違一般消費者之觀感及判斷。是故，本件查獲商品上之「MicroSD」與告訴人註冊第705762號「SD」商標或註冊第0000000號「SDHC」商標不論就外觀、讀音或觀念上加以觀察，其整體上皆予人有明顯之區隔，顯非近似之商標，無致消費者產生近似混淆之可能。
七、「MicroSD」、「SD」是否為表示特定規格尺寸記憶卡之通用名稱？被告行為時是否知悉美商SD-3C有限責任公司取得附件所示商標圖樣之「SD」、「SDHC」商標權？被告之行為究係表示記憶卡之通用規格名稱或是構成商標使用？㈠按商標法第6條規定，商標之使用乃為行銷之目的將商標用
於商品足以使相關消費者認識其為商標。另，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第30條第1項第1款定有明文。再按符合商標法第30條第1項第1款商標合法使用之行為有三要素：其一為「善意且合理使用之方法」，其二為「表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明」，其三為「非作為商標使用者」，按「善意且合理使用之方法」即主觀上需具備「善意」，而其所謂「善意」，由商標法第1條立法意旨「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」觀之，其善意應由行為人是否有不正競爭之目的，即就該行為人主觀上是否作為商標使用之意圖，足以造成一般消費者誤信該產品為他商標權人所有之可能性而予以判斷（亦參酌美國聯邦商標法第33條(1)a其「合理使用」亦以消費者對商品或服務來源之混淆作為判斷依據）。而客觀上需以「合理使用」之方式為使用，而所謂「合理使用」係指屬於商業上通常使用之方法，客觀上一般商品之購買人亦不至於誤認為商標之使用行為者，可由以下之標準判斷之：⑴該商標文字本身，就該商品之性質、實際交易情況及同業間使用方式觀之，是否為商品或服務名稱、形狀、品質、功用、產地等之「說明性文字」；⑵雖使用與他人商標相同或近似之商標，惟是否有該等商品其他說明性之文字，足以使消費者瞭解其係為說明產品而使用；⑶使用之商標，由其標示之位置、字體、字型觀之，其客觀上究係用以混淆誤認消費者，使其認為上開商品係屬商標權人之商品，抑或係說明性文字；⑷是否供作商業使用，即其使用之方式或型態，亦屬同業間一般之使用方式，一般消費該商品之消費者不致誤認係作為商標使用者；⑸使用他人商標作為說明性文字時，對該說明性文字之使用或強調其顯著性，有無超出一般商業法則容許之範圍（如將他人之商標置於明顯醒目之處，而將自己之商標置於不明顯處，此種刻意設計之方法，自難謂係善意且合理使用之方法）；⑹是否一併使用自己之商標；⑺商標權人之商譽是否因而受損，其程度為何，由以上情形綜合判斷之（參見臺灣臺中地方法院94年度易字第1207號判決、臺灣高等法院臺南分院90年度上字第96號判決、臺灣板橋地方法院94年度重智字第16號判決、臺灣士林地方法院92年度自字第12
3號判決、臺北地方法院94年度易字第251號判決意旨可資參照；亦參見 陳柏如 ，商標合理使用之研究-以實務見解為中心）。至於「非作為商標使用」，涉及使用人之主觀意圖，因此認定上頗為困難，實務上，常透過是否符合第一、二要件等因素，作為使用人主觀要件之依據；而客觀上判定是否作為商標使用，亦與其一要件其中之「合理使用」重疊，如判定係屬合理使用，即屬一般商業習慣上通常合理所使用之方法，即非作為商標使用。又廠商在其製造符合「MicroSD」規格之記憶卡上打印「MicroSD」字樣，於實際交易市場上，予消費者認知究僅係用以表示其記憶卡符合「MicroSD」規格之相關說明，或係為商標使用而涉及侵權，仍請參酌當事人雙方主張之事實及檢送之相關證據資料、使用人之主觀意思，並依一般社會通念，就業者通常之標示習慣、標示使用方式、消費者之客觀認知等相關事證逕依職權卓處，此有經濟部智慧財產局99年7月26日（99）智商0305字第09980352180號函在卷可參（99年度偵字第2018號卷第269-27
0頁）。㈡經查：於一般或專業市場，消費者已普遍直接以「SD/SDHC
」、「SD卡/SDHC卡」或「SD記憶卡/SDHC記憶卡」來稱呼特定規格之記憶卡產品，此有國內相關新聞報導及消費者於網路上之發言等資料附卷可稽（本院卷一第174-188頁、第210-226頁、本院卷二第11-17頁），消費大眾指稱「SD/SDHC」、「SD卡/SDHC卡」或「SD記憶卡/SDHC記憶卡」之同時並無附加其他任何說明，可見單稱「SD/SDHC」、「SD卡/SDHC卡」或「SD記憶卡/SDHC記憶卡」，並無語意不清或使人產生誤會之嫌；進者，參酌專門提供各類記憶卡價格資訊之DRAMeXchange專業網站及告訴人、被告分別提出附卷之各該拍賣網站資料（本院卷一第59-62頁、第140-
149頁、第198-209頁），縱然各該記憶卡商品圖片上之「SD」圖樣「D」之部分均係類似光碟之造型，於字體右上方均有兩道類似光碟反白斷紋，然由各該網站直接以「SD」、「SDHC」字樣來指稱該規格商品，並僅以商品容量為區別來分析「SD」、「SDHC」記憶卡商品之歷史成交價格，可知早在98年以前，「SD」、「SDHC」圖樣在相關業者心目中即已成為特定規格記憶卡規格之通用名稱。故被告辯稱早於本件商品於98年7月扣案前，「SD」、「SDHC」字樣已於一般消費者心目中成為特定規格記憶卡之通用名稱，尚非子虛。
㈢又同一商品上雖本即可使用多個商標，惟查，所謂「同一商
品上標示多種商標」，其前提乃一般消費者皆認識同一商品上有多種商標，並可以區別不同之商標。商業上，所謂同一商品上存在多個商標之情況，係指商業上之合作專案，兩種以上品牌透過共同合作，一同行銷某一商品，例如H&M平價服飾與時尚大牌Versace或Lanvin共同合作，推出具有設計感之平價服飾，此時，H&M商標、Versace商標或Lanvin商標皆標示於衣服（同一商品）上，消費者清楚認知購買之衣服上有H&M與Versace或Lanvin兩種商標，此為雙品牌之合作專案案例，此有H&M與Versace/Lanvin合作商品文宣照片及商品吊牌照片附卷可稽（本院卷二第20-23頁）。然市面上並無「SD」或「SDHC」「品牌」之記憶卡，尚難認消費者得以認識「SD」或「SDHC」為一商標，依一般消費者觀念，「ADATA」、「Transcend」及「KINGMAX」方是記憶卡之商標，並藉由以上商標得以區別商品來源「SD」或「SDHC」標識僅指稱特定規格之記憶卡。如消費者在「Transcen
d」之SD記憶卡上，縱使同時看到「Transcend」字樣及「SD」圖樣，亦無從認知該記憶卡上有兩個品牌，消費者直覺反應為此為一張SD記憶卡，且該記憶卡由「Transcend」公司生產製造。又「記憶卡」或「memorycard」固屬通用名稱，但MicroSD規格之記憶卡、SD規格之記憶卡、SDHC規格之記憶卡，雖均統稱「記憶卡」，但彼此規格不同不得相互代替，適用之電子裝置亦不盡相同，不得視為同一種商品；「記憶卡」或「memorycard」確實為通用名稱，但依一般社會通念，MicroSD卡、MicroSDHC卡、SD卡、SDHC卡、MemoryStick卡亦為指定記憶卡商品規格之名稱，兩者並無衝突。依據線上購物網站「記憶卡專區」之分類資料，可知一般消費者或相關業者，均直接依照不同規格來稱呼不同之記憶卡產品，這些稱呼皆為特定規格記憶卡之通用名稱，此有國內多個知名拍賣網站記憶卡專區資料可資證明（本院卷一第198-203頁），網路業者依照不同之規格來進行記憶卡之分類，產生「SD卡」、「SDHC卡」、「MicroSD卡」、「CF卡」之細項分類，以便網路消費者先選擇其欲購買之記憶卡「規格」後，再決定其欲購買之記憶卡「品牌」。被告辯稱渠行為時，僅認知印有「SD」或「SDHC」字樣之記憶卡代表特定規格之記憶卡，並認知ADATA、Transcend、KINGMAX等為不同品牌之記憶卡商標，查獲商品上「Micr
oSD1GB」字樣，僅係在說明此記憶卡商品之規格、名稱以及容量為1GB，但不認為「SD」或「SDHC」字樣是表彰商品來源之商標，因為市面上未曾有SD/SDHC（牌）之SD/SDHC記憶卡存在等情，尚非無據，此觀本件98年7月3日出口報單「商標」欄亦係記載「NOBRAND」，即俗稱之「白牌」商品益徵（99年度偵字第2018號卷第9-64頁）。㈣依一般社會通念，SD記憶卡或SDHC記憶卡中之「D」字樣
即便有兩道類似光碟反白斷紋之特殊設計，仍乃特定規格記憶卡之通用名稱，此觀各該記憶卡之照片（本院卷一第156、234頁、本院卷二第9、10頁）及各拍賣網站資料上之記憶卡商品圖片（本院卷一第59-62頁、第140-149頁、第198-209頁）、乃至市面上銷售之手機、相機及其他裝置，相關業者亦多於產品記憶卡插槽附近直接標明「SD」、「SDHC」或「MicroSD」，其上之「D」雖亦均有兩道類似光碟反白斷紋之設計，然標示之用意皆為說明此為MicroSD卡、SD卡、SDHC卡之插槽，此有數位相機、手機、筆記型電腦、讀卡機商品照片附卷可稽（本院卷一第235頁、第238-248頁），並非表示其為「SD」、「SDHC」或「MicroSD」品牌之手機、相機或其他裝置，消費者亦會自行選購市面上眾多品牌之正確記憶卡予以插入使用，並不會認為該手機等裝置內有「SD」牌或「SDHC」牌的記憶卡。再者，「ADATA」、「Apacer」及「Kingston」各廠商於市面上銷售之記憶卡商品，並未完全依照註冊人所謂之授權商標使用準則規定，在其SD、SDHC記憶卡上標有「TM」符號，不但市面上多數之SD、SDHC記憶卡皆未打上「TM」符號，此有記憶卡照片（本院卷二第29-34頁）及告訴人所提出、針對「MICROSD」商標註冊申請所提出之申覆申請書，其中所附雅虎奇摩等網站下載之「MicroSD」商標商品資訊，Centurys網際論壇（網址：http://www.centurys.net）、維基百科對於Mi
croSD卡之介紹之商品圖片附卷可稽（99年度偵字第2018號卷第281-297頁），且如前所述，本案中之如附件三所示「MicroSD1GB」無論讀音、字義及實際使用情形，均予人具特定容量、尺寸、規格、功能記憶卡之印象，為相關消費者所理解的直接而明顯之說明，顯見「MicroSD」與記憶卡商品本身之說明有密切關連，係表示「商品之形狀、品質、功用或其他說明者」，難認係商標使用。
八、綜上所述，本件扣案之記憶卡上，雖打印有「MicroSD」字樣，然與美商SD-3C有限責任公司所取得之「SD」、「SDH
C」商標圖樣並非相同或近似，並無致消費者混淆誤認之虞，且應係就商品之規格作標示與說明，並非為行銷之目的將商標用於商品足以使相關消費者認識其為商標而作為商標之使用。被告上述行為，既非屬侵害告訴人之商標專用權，而卷內又無相關證據得以證明被告業已知悉告訴人享有之「SD」、「SDHC」商標權，足見被告亦係「善意」使用上開文字，做為商品性質之說明，而符合商標法第30條第1項第1款之規定，可不受商標專用權人之拘束。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之違反商標法犯行，並使本院達到確信，自屬不能證明被告犯罪。故揆諸前開法律規定，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中華民國101年2月3日
刑事第六庭法官游智棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於智慧財產法院。
書記官陳育萱中華民國101年2月3日