裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3060號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3060號上訴人即被告 黎書成 選任辯護人 葉慶人 律師
吳尚道 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第172號，中華民國108年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23889號、107年度偵字第28076號、107年度偵字第28820號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黎書成部分撤銷。
黎書成共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
事實
一、黎書成(綽號狸貓)於民國107年6月16日至23日間至柬埔寨地區旅遊，其友人 林威丞 於該同月19日間以通訊軟體「密聊」(即秘密聊天室，以下均簡稱「密聊」）向其詢問能否以１包新台幣（下同）300元之價格購買摻有第三級毒品成分之咖啡包；黎書成因在境外地區，無法親自與林威丞進行毒品交易，惟思及友人 吳梵 棣於日前方以每包185元價格購得之毒品咖啡包100包尚未及使用，竟基於營利之意圖，明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，仍以通訊軟體向林威丞表示可代為詢問；待黎書成與 吳梵棣 聯繫確認吳梵棣有毒品咖啡包100包後，再告知林威丞可以交易，惟林威丞復向黎書成表示其只要50包且現在無現金可以支付等語；黎書成同意待其返國後再處理價款之支付，並告知林威丞稱其會聯絡友人交付100包毒品咖啡包，林威丞除留下自己欲購買之50包外，其餘50包則請林威丞暫時代為保管，待其返國後再向林威丞拿取。而吳梵棣亦明知明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，猶與黎書成基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，依黎書成之指示，攜帶所有之含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包，於107年6月20日0時許前往臺北市○○區○○路000巷0號前，林威丞亦依黎書成指示前來該處，於同日零時16分許二人見面確認彼此身分後，吳梵棣即將上開摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包均交付予林威丞（吳梵棣所犯本案共同販賣第三級毒品犯行業據原審判處罪刑確定）。嗣於107年6月20日0時35分許，林威丞取得上開毒品後即搭乘車牌號碼000-0000號營業小客車離去，行經臺北市大安區辛亥路與新生南路口時，為警執行路檢勤務發覺可疑，而當場在上開車內扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包（驗前總淨重945.19公克，測得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約1%，純質淨重合計約9.45公克）【林威丞因本件另經檢察官起訴涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，經原審法院107年度訴字第555號刑事判決判處罪刑，上訴本院後，本院108年度上訴字第2129號刑事判決改判無罪，現上訴最高法院審理中。下稱「林威丞另案」】，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分除共同被告吳梵棣之警詢筆錄外，本院以下認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院準備程序時稱不爭執證據能力（本院卷第65頁），且於審理時迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。至原審共同被告吳梵棣之警詢筆錄（吳梵棣僅於107年10月3日製作警詢筆錄1份），乃被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人復爭執此部分之證據能力，故不引為本案證據，併敘明之。
二、訊據被告 黎書成固坦承 於107年6月19日間，身在境外地區時有以通訊軟體與林威丞聯絡，並告知林威丞前往臺北市○○區○○路000巷0號前向吳梵棣取得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包100包之事實，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊當時在國外，林威丞打電話問有沒有咖啡包，伊告訴他人在國外，但是可以幫他聯絡一下，伊就問了好幾個人，結果吳梵棣說他有，經吳梵棣同意，伊就把吳梵棣的聯絡方式給林威丞，由他們二人自己去進行交易，伊在國外，怎麼可能販賣毒品，伊只有幫他們聯絡而已，至多僅犯牙保偽藥罪云云。
三、經查：證人林威丞於107年6月19日間，主動以通訊軟體聯繫被告向其表示欲購買毒品咖啡包，被告告知其人在國外，嗣經被告聯繫吳梵棣後，即告知林威丞可前往上址吉林路處所取得毒品咖啡包100包，林威丞可取走其中50包，餘50包為被告暫時保管，待返國後再找林威丞拿取，而吳梵棣、林威丞二人見面，林威丞取得吳梵棣所交付含有第三級毒品成分之毒品咖啡包100包後，搭乘計程車離去時於途中經警攔查，在車上扣得上開含有第三級毒品成分之咖啡包100包等事實，為被告所不爭執，核與證人林威丞及同案被告吳梵棣歷次所述相合，並有被告之入出境資料（他7598號偵卷第207頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品及被查獲毒品咖啡包之現場照片等件在卷可稽（他7598號偵卷第45-51頁、67-73頁）。又林威丞遭警查獲之毒品咖啡包100包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，淨重合計945.19公克，測得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約1%，純質淨重合計約9.45公克乙情，有該局107年7月11日刑鑑字第1070065519號鑑定書在卷足憑（他7598號偵卷第291-293頁）。此部分事實，堪以認定。
四、至被告辯稱其僅代為聯絡，係林威丞、吳梵棣二人直接進行毒品交易，至多係犯牙保偽藥罪云云。經查：㈠關於證人林威丞向被告購買毒品及自吳梵棣處取得毒品之經
過，二人歷次證述內容如下：①林威丞於107年10月19日偵查中結證稱：「（你在密聊向狸貓表示想買毒品之細節？）是我主動密聊向狸貓表示我想要買100包毒品咖啡包，但當時我講的比較婉轉，我記得我當時是問狸貓：『有沒有喝的？有100嗎？』狸貓當時回覆我說：有，並說要幫我連繫取貨的事，我記得狸貓那時還跟我說：100包貨可以先給我，但可不可以先幫他保留50包，就是50包先不要動到的意思，我那時還回覆狸貓：能不能都給我？狸貓的回答我忘記了。我與狸貓所使用的密聊軟體，是掛話後10秒至30秒後，內容就會自動刪除，所以我只能就我現在記得的對話細節向檢察官說明」、「（當時你跟狸貓約定100包毒品咖啡包之價格如何算？）一包300元，總價3萬元。這也是在密聊上講好的」、「（所以你剛剛跟檢察官供述，你在密聊向暱稱『老虎』之人購毒的細節，那位暱稱『老虎』之人就是黎書成？）是」、「我在密聊上要向黎書成購毒時，我知道黎書成人在國外，除此之外，剛剛我向檢察官陳述向黎書成購毒的細節，都是正確的」、「（今日你的供述是否都實在？會不會有故意陷害黎書成之情形？）均實在，我不會陷害黎書成，也不是因為害怕檢察官，而講出不利黎書成的話，檢察官今天口氣好」等語(他7958號偵卷第342-344頁)。②林威丞於108年6月3日原審證稱：「（你是如何向吳梵棣取得這100包含有毒品的咖啡包？）我透過黎書成，我當時要拿毒品，我有密黎書成，請他聯絡看是否有朋友有，他說他幫我聯絡看看，後來有聯絡到，他是聯絡吳梵棣，黎書成給我一個地址，到了跟黎書成聯絡，吳梵棣就出來找我」、「（請說明你是如何向黎書成問的？）我當時直接問黎書成你的朋友有沒有喝的，黎書成一開始是說他要問問看，然後他說他有聯絡到，問我數量要多少，我是說50，指的是50包，後面他說直接拿100包，其中50包是黎書成自己要的」、「（有沒有說到價格？）我當下有問1包300可不可以，黎書成也是說他問一下，後來說可以，我說因為我手頭錢不夠，所以能不能之後再一次給黎書成，請他轉交吳梵棣，因為我不認識吳梵棣」、「（這300元1包是你們兩人在通話中說好的價格嗎？）對，我是在這個通訊中請他幫我問的」、「（依你跟黎書成所約定的價格，你們最終的合意，你究竟要交多少錢給黎書成？）15000元交給黎書成，再由他交給吳梵棣」、「我到了吉林路巷口之後就聯絡狸貓，說我到了，請他朋友來找我，之後吳梵棣向我揮手，東西也交到我手上，所以可以確認」、「（黎書成有無跟你提到咖啡包的成本？）我就是單純說以1包300元的價格購買，請他幫我詢問可不可以」、「（你跟吳梵棣之間的對話，有沒有講到價格、錢如何交付？）都沒有」、「（你跟他確認彼此身分後，他就把毒品交給你？）是」、「（你跟吳梵棣除了當天的一面之緣外，就本案的交易，你跟他有沒有聯繫、對話過？）沒有」、「（你去取貨的地點，是誰決定的？）我不知道，應該是我請黎書成詢問完後，他有告訴我這個地點，我才過去」、「（你究竟在一開始要黎書成幫你問咖啡包時，是如何說的？）我請他幫我問問看有沒有喝的，一開始我沒有說要幾包，他說幫我問問看，隔了一下他說有，我跟他說如果我要拿，1包300可不可以，他說再幫我問看看這個價格可不可以，後來說300可以，我主動說我要50包。黎書成就說他聯絡一下，看我要去哪邊拿貨，後來說拿100包，請我幫他留50包」、「（黎書成說50包留給他，有沒有說如何拿給他？）當時沒有講，他會再跟我說」等語(原審卷第138-139、144-146頁)。③證人即共犯吳梵棣於偵查中以被告身分供稱：「（107年6月20日凌晨0時17分，有無在台北市○○區○○路000巷0號前販賣含有第三級毒品之小惡魔咖啡包給林威丞？）上開時間、地點我有拿100包毒品咖啡包給林威丞，但不是販賣是轉交」、「『狸貓』在6月20日那天打電話給我，說他人在國外，有人想找他買毒，他知道我這邊有貨，叫我這邊的貨先給對方，該買家就是林威丞」等語(23889號偵卷第124頁)。④吳梵棣於原審108年6月3日審判時以證人身分證稱：「（你是如何確認要把100包的毒品咖啡包交給林威丞？）當時黎書成在國外，他打給我說林威丞要拿，我們約在吉林路，他到了我就拿給他」、「（你有沒有跟黎書成討論到這100包咖啡包如何交付、時間、方法？）沒有」、「（你跟林威丞如何見面、交付毒品、如何聯絡？）中間透過黎書成聯絡，在吉林路見面，他搭計程車來，我把毒品拿給他」、「（在你要交付毒品給林威丞的過程中，跟林威丞的對話內容為何？）沒有說到什麼話，就他過來，我把東西拿給他」、「（當時黎書成聯絡你，如何提到100包咖啡包？）他說他那邊有人要」等語（原審卷第147-148、151頁)。依以上證人林威丞、吳梵棣前開所證可知，林威丞根本不認識吳梵棣，其自始即係與被告聯絡購毒事宜，就購買毒品之數量、種類、金額等節，亦係與被告達成協議，乃因被告當時人在國外地區，故聯絡吳梵棣持毒品前往為其進行交易，而林威丞與吳梵棣二人於本案前完全不認識，甚至二人於交付毒品時僅確認彼此之身分而已，其餘有關毒品交易之任何具體內容或細節，均無任何對話、交談，甚至吳梵棣也未直接向林威丞收取該次交易之價金，則證人林威丞購買毒品之對象顯然就是被告黎書成，被告黎書成於本件毒品交易中所為，乃立於「出賣人」之地位及角色，非僅係居間介紹「牙保」而已甚明。被告辯稱其只是代為聯繫，係吳梵棣與林威丞進行真正交易，販售毒品之人係吳梵棣云云，顯係狡辯之詞，不足憑採。㈡又雖證人林威丞於偵查中曾證稱：我只有在密聊上向黎書成
表示要購買，黎書成說他人在國外，要等他通知，就上述交易情節，我會覺得本案毒品感覺上不算是狸貓賣我的....我覺得黎書成是好意幫我調毒品等語（他7958號偵卷第344-345頁）；及於「林威丞另案」中亦以被告身分供稱：因為我找不到毒品，我是請黎書成幫我問一下有沒有人有毒品等語（原審法院107年度訴字第555號影卷第81頁）；於原審作證時亦附和被告稱：黎書成當時人在國外，所以我不可能是跟黎書成買等語（原審卷第141-142頁）。惟如上述，林威丞與吳梵棣二人於本案前完全不認識，買毒者林威丞就本件毒品交易之種類、數量、金額等重要事項，均係與被告達成協議，乃因被告當時人在境外區域，始臨時指定共犯吳梵棣持毒品前往約定地點交付予林威丞收受；而林威丞亦係依被告之指示之時間、地點，向被告所指定之人（即吳梵棣）拿取毒品咖啡包，吳梵棣僅係依被告指示為其交付毒品予買家而已，且依林威丞於原審所證該次購毒價金亦係要等被告回國後再交與被告（原審卷第140頁）。故就本件毒品交易之買賣上契約關係乃存在於林威丞（買方）與被告黎書成（賣方）間甚明，證人林威丞前開所證自不足為被告有利之認定。至被告一再否認其與林威丞間有提及價金問題（本院卷第66頁準備程序筆錄、第122頁審判筆錄），及其辯護人亦為被告辯護稱：本案沒有任證據可以證明被告與林威丞間就毒品1包300元部分已完成議價云云。然查：本案查獲緣由乃林威丞自吳梵棣處取得毒品後搭乘計程車離去，於途中遭警臨檢盤查而意外查獲，並非檢警事前佈線蒐證而來，故本案無相關通訊監譯文可為佐證，合先說明。然證人林威丞於偵查、原審中均一再證稱其有於「密聊」通訊軟體上與被告講好1包咖啡包300元，已如前述（他7958號偵卷第342頁、原審卷第143、145-146頁），且林威丞事後確實有依被告指示向吳梵棣取得毒品咖啡包100包，衡情林威丞購買相當數量之毒品（惟本院認定林威丞實際要購買之數量為50包，詳如後述），焉可能就毒品價金多少，此一重要事項，未與賣方即被告談妥即貿然前往取貨？且依卷證所示，林威丞前後製作警詢、偵查筆錄共7次(包括檢察官及檢察事務官之詢問，及於「林威丞另案」中於107年7月30日以被告身分到庭接受檢察官訊問），細繹其歷次陳述，直至第7次即107年10月19日接受檢官訊問時始供出本案事實經過（內容詳如前開理由四㈠①所述）；然其於第6次即107年10月1日以證人身分接受檢察官訊問時仍欲迴護被告稱「狸貓不是黎書成，不是狸貓賣我，是狸貓朋友賣我」云云，惟其於該次訊問時即證稱「我要購買的咖啡包100包共3萬元」(詳他7958號偵卷第275頁）；嗣於第7次即107年10月19日接受檢官訊問時始供出本案事實經過，及於原審108年6月3日到庭作證接受交互詰問，亦再度證稱有在「密聊」通訊軟體上與被告講好1包咖啡包300元等情，顯然林威丞前後三次證稱有先講好1包咖啡包300元一節，非其設詞故意攀誣被告之言，且所述合於一般物品買賣之交易習慣，自有相當可信性，被告空言否認有與林威丞講到價錢云云，顯係狡辯脫罪之詞。又林威丞均證稱其本次購買毒品係以「密聊」通訊軟體與被告連繫，被告在「密聊」上之暱稱為「老虎」等語，且於警詢時向警方稱：「密聊」之通訊軟體之特色即為傳給對方的文字訊息、錄音檔等，只要是對方已讀的話，程式就會主動將內容刪掉(他7958號偵卷第14頁)，並有警方翻拍自林威丞手機中其自稱「 威爾森 」與暱稱「老虎」之人，自107年6月19日凌晨零時51分至107年6月20日凌晨零時間於「密聊」通訊軟體之聯繫紀錄（他7598號偵卷第213-221頁）。因該通訊軟體特性之故，警方於查獲林威丞時，無法經由檢視其手機而進一步查悉其與被告間關於聯繫本案購毒之詳細事證，乃渠等為避免自身不法犯罪遭司法機關查緝，故意使用該等具有及時刪除訊息特性之通訊軟體之結果，自不能因事後無法自該通訊軟體上查悉對話內容，即為被告有利之認定，而推認林威丞所證有與被告談妥毒品1包300元一節為不實在。又雖被告均否認其有以代號「老虎」為暱稱使用「密聊」通訊軟體與林威丞連繫通話，辯稱：伊只有使用微信，沒有用「密聊」云云（28076號偵卷第20、22、94頁）。惟警方於107年6月20日查獲林威丞後，因林威丞不認識吳梵棣，亦無任何聯絡方式，乃警方調閱路口監視器後自車號查悉吳梵棣之真實身分（詳10817號偵卷第5-17頁警方偵查報告），並於107年10月3日始通知吳梵棣製作警詢筆錄。而吳梵棣於該第一次製作警詢筆錄即承認其有於107年6月20日凌晨於上址交付毒品咖啡包予林威丞，並陳稱其與綽號狸貓男子有以「密聊」通訊軟體聯繫等語（23889號偵卷第15頁）【吳梵棣該次警詢筆錄，乃被告以外之人審判外之陳述，本院並不直接採為認定被告犯本罪之證據，已如前述；惟此非不得供本院引用對照證人吳梵棣前後之其他證言，以為證人吳梵棣所為證言憑信性之參酌，附此說明】；於偵查中亦證稱：「本案100包毒品咖啡包是黎書成向別人買的，但當時黎書成說他身上沒有這麼多錢，所以我就先出這18500元，後來被我太太發現本案100包毒品咖啡包，我們大吵一架，我就一直不敢與黎書成相約一起來吃毒品咖啡包，所以本案100包毒品咖啡包才會一直放在我那邊，後來黎書成出國，我就在他出國期間接到他用『密聊』通訊軟體告知我他那邊有人要100包毒品咖啡包，所以我才會在107年6月19日22時許，拿本案100包毒品咖啡包給林威丞」等語（23889號偵卷第196頁）；於原審亦證稱：在交毒品給林威丞前，是黎書成以密聊打給我說林威丞已經在巷口等語（原審卷第148頁）。是依吳梵棣歷次所述，被告確實有使用「密聊」通訊軟體，且本案交付毒品事宜亦係以「密聊」通訊軟體聯繫，此情與證人林威丞所述一致。而吳梵棣未與林威丞一併被查獲，二人也素不相識，就本案並無任何勾串可能， 惟渠 等就被告係以「密聊」通訊軟體與渠等聯繫本件毒品交易事宜一節，則均為一致之說法，自相當可信，被告及其辯護人藉此通訊軟體具有「已讀」後會及時刪除通訊內容之特性，而否認有與林威丞在「密聊」中已談妥1包毒品咖啡包300元之事實，係避重就輕卸責之詞，不足採信。
五、綜上說明，被告係本件毒品交易之出賣人，其有為本件販賣第三級毒品犯行，已經本院認定如上。惟關於本件毒品交易之數量、金額及被告主觀上具營利意圖之認定，再說明理由如下：
㈠證人林威丞於上開時地向被告購買毒品咖啡包，並向吳梵棣
取得毒品咖啡包100包，已經本院認定如上。惟依林威丞所述，其購買之數量僅為50包，內容如下：①林威丞於107年10月19日偵查中明確指認係向被告購毒時證稱：「我記得我當時是問狸貓：『有沒有喝的？有100嗎？』狸貓當時回覆我說：有，並說要幫我連繫取貨的事，我記得狸貓那時還跟我說：100包貨可以先給我，但可不可以先幫他保留50包，就是50包先不要動到的意思」等語（他7598號偵卷第342頁）；②林威丞於原審證稱：「（請說明你是如何向黎書成問的？）我當時直接問黎書成你的朋友有沒有喝的，黎書成一開始是說他要問問看，然後他說他有聯絡到，問我數量要多少，我是說50，指的是50包，後面他說直接拿100包，其中50包是黎書成自己要的」、「（就你方稱，黎書成向你表示他自己也想要購買50包，是否如此？）是」、「（你究竟在一開始要黎書成幫你問咖啡包時，是如何說的？）我請他幫我問問看有沒有喝的，一開始我沒有說要幾包，他說幫我問問看，隔了一下他說有，我跟他說如果我要拿，1包300可不可以，他說再幫我問看看這個價格可不可以，後來說300可以，我主動說我要50包。黎書成就說他聯絡一下，看我要去哪邊拿貨，後來說拿100包，請我幫他留50包」等語（原審卷第1
38、145-146頁）。是依林威丞所證，其該次實際上向被告購買毒品咖啡包之數量為50包。再佐以①吳梵棣於原審中亦證稱：「（黎書成跟你聯繫要把這100包咖啡包拿給林威丞的時候，他有跟你講過他朋友要的只有50包嗎？）有，他說50包是他要的，50包給他朋友」、「（毒品交給林威丞時）我有說50包給黎書成」、「（你的意思是50包無償轉讓、50包賣給林威丞？）我也不太了解，有50包本來就是黎書成的，至於50包賣給林威丞」等語（原審卷第156、162頁），②被告於證人林威丞在原審作證後亦表示意見稱：「證人所述正確，當時我人在國外，林威丞說要50包」等語（原審卷第147頁），及於本院審理時亦承稱：我有叫吳梵棣幫我留50包，因為我自己也想要施用等語（本院卷第122頁）。綜合上開卷證，本院即據此認定被告於本案販賣毒品咖啡包予證人林威丞之數量為50包。㈡林威丞於上開時地以1包300元價格向被告購買毒品咖啡包50
包之事實，業經本院認定如上。雖因林威丞甫取得毒品後未久即被警查獲，故未向被告給付價金，而被告亦一再否認知悉吳梵棣以何價格取得毒品咖啡包（28076號偵卷第21、94-95頁。本院卷第122頁）。惟查：被告明知吳梵棣交付予林威丞之毒品咖啡包其成本為1包185元，迭據吳梵棣證述明確，內容如下：①107年10月3日於偵查中證稱：「在107年6月初，就是我於6月20日拿100包毒品咖啡包給林威丞的前1、2週，我向黎書成購買毒品的時間我記得是晚上，當時我買了100包小惡魔咖啡包，地點在萬華區中華路2段666號黎書成住處附近的路邊，總共是18500元，一包是185元...我當場現金交付」等語（23889號偵卷第124頁）；②108年1月18日於偵查中證稱：「在107年6月19日一、二週前，時間是晚上大概9、10點，確切時間忘記了，地點是我前往黎書成萬華住處樓下向黎書成買的，當時我付款18500元給黎書成，是當場現金交付，而當時我原本打算跟黎書成一起共用毒品咖啡包，本案100包毒品咖啡包是黎書成向別人買的，但當時黎書成說他身上沒有這麼多錢，所以我就先出這18500元」、「（本案100包毒品咖啡包的來源？）我就是跟黎書成拿的，但黎書成跟誰拿的我不清楚」等語（23889號偵卷第196頁）；③108年6月3日於原審證稱：「（你本身有沒有跟黎書成說你所擁有的100包毒品咖啡包是如何得到、成本多少？）這100包是當初一起買來要一起吃的。成本是18500元，黎書成知道成本」、「（這100包咖啡包你以多少錢買的？）18500元」、「（就你方稱，當時黎書成跟你聯絡的時候是直接請你把100包咖啡包交給林威丞？）對」、「（這100包咖啡包你是從何處拿的？）當初我跟黎書成一起買的」、「（兩人以18500元合購嗎？）對，...當時錢是我先出的」、「（你原本跟黎書成合購時，一人買多少包？）50包。」、「（他沒有錢，所以是你買全部的意思嗎？還是你幫他先墊？）不是，是我幫他先墊...毒品暫時先放我這邊，等到要一起喝的時候再拿出來」等語(原審卷第147、155-156頁)。依吳梵棣之歷次陳述可知，其就本案交付予證人林威丞之毒品咖啡包100包，究係向被告購買而來，抑或係與被告合購由被告向他人購得，雖前後所述未臻一致，惟就其有交付18500元予被告而自被告處取得該毒品咖啡包100包一節，則為一致之供述。衡情，被告在國外地區臨時接收到林威丞欲購買相當數量毒品之訊息，於1日內即連繫吳梵棣為其出面交付毒品，而吳梵棣接獲被告指示後，亦攜帶該100包毒品咖啡包出面交付予買家林威丞且未向林威丞收取任何金錢。自該等情節以觀，顯然被告確實如吳梵棣所證，於事前即已知悉吳梵棣擁有毒品咖啡包達100包之多，且瞭解吳梵棣因無施用意願欲處理出脫該100包毒品咖啡包，適在境外地區接獲林威丞欲購買毒品咖啡包之訊息，即藉此機會以1包300元價格出售其中50包予林威丞甚明。綜上論述，吳梵棣所證被告知悉其持有之毒品咖啡包係每包185元購得一節，認與卷證相符，應屬可信。則被告明知吳梵棣持有之毒品咖啡包每包成本為185元，猶以1包300元之價格販售予證人林威丞，每包可賺取利潤為125元，不論其嗣後與吳梵棣如何朋分利潤，被告主觀上係基於營利之意圖而為甚明，所為自成立「販賣」毒品罪。
六、被告其他辯解不予採信之理由被告之辯護人又為被告辯護稱：吳梵棣均否認他有販賣毒品之主觀上犯意，所以被告亦無與吳梵棣共同犯販賣毒品之犯意聯絡；另依吳梵棣所稱該100包毒品是當初與被告合購，他不想要了，被告說有人要所以就交給林威丞，而林威丞、吳梵棣也都有供述被告說其中50包要保留給被告，林威丞於原審作證時亦稱本件是被告想和他合資向別人購買，故被告並不是與吳梵棣共同販賣毒品予林威丞云云（詳109年2月12日審判筆錄辯護要旨、卷附同日辯護意旨狀）。惟查：
㈠被告於上開時地，基於營利之意圖，與證人林威丞達成以1包
300元價格出售毒品咖啡包50包之協議，並連繫吳梵棣出面交付毒品之事實，已經本院認定如上。不論被告事前有無向吳梵棣敘明其販賣毒品予林威丞之細節及經過，及二人有無討論如何朋分利潤，惟吳梵棣明知被告販賣毒品咖啡包予證人林威丞，猶於深夜時分出面為被告交付毒品予買家，吳梵棣就被告所為本案販賣毒品犯行，二人間自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯甚明，自不因吳梵棣於偵審中否認與被告間有犯意聯絡，即為被告有利之認定。況吳梵棣於偵查中即明確供稱：「當時我想購入後自己再拿去轉賣，但後來我還沒有賣給他人，『狸貓』在6月20日那天打電話給我，說他人在國外，有人想找他買毒，他知道我這邊有貨，叫我這邊的貨先給對方，該買家就是林威丞」（23889號偵卷第124頁）、「黎書成出國，我就在他出國期間接到他用『密聊』通訊軟體告知我他那邊有人要100包毒品咖啡包，所以我才會在107年6月19日22時許，拿本案100包毒品咖啡包給林威丞」、「（本案依卷證資料，檢察官認為你是與黎書成共同販賣本案100包毒品咖啡包予林威丞，就此部分是否認罪？）事實部分我都坦承，但是法律適用上是否為共同販賣請法官認定」(23889號偵卷第196-197頁)等語。是依吳梵棣所述，其明確知悉係有人（即林威丞）要向被告購買毒品，因被告在外國故由其代為出面交付毒品，是吳梵棣就被告於本案所為自係共犯關係，及其於本案所為亦經原審判處與被告黎書成共同販賣第三級毒品罪刑確定，有原審判決在卷可參。辯護人以共犯吳梵棣曾以被告身分否認犯販賣第三級毒品罪，即謂被告無與之成立共犯餘地，自不可採。至被告之辯護人於原審曾辯護稱：起訴書認被告與吳梵棣係共同正犯，故不能僅憑吳梵棣之證言或自白為認定被告犯罪之證據云云。惟如前述，本案係買毒者林威丞依被告指示向吳梵棣拿取毒品後未久即被警查獲，警方再循線查知吳梵棣之真實身分，而林威丞及吳梵棣二人均一致供稱渠等係依被告之指示至上址吉林路處所面交毒品，及被告亦不否認此一事實，並有查獲之毒品咖啡包可為佐證，故本案並非僅憑共犯吳梵棣之片面指述或自白即推認被告之犯行，與刑事訴訟法第156條第2項規定並無相違，併敘明之。㈡又被告雖指示吳梵棣交付100包毒品咖啡包予買家林威丞，惟
被告僅販售其中50包予林威丞，並囑託林威丞為其暫為保管其餘50包，待其返國後再向林威丞拿取等事實，已經本院說明理由認定如上。雖被告於原審曾辯稱：當時我人在國外，林威丞說要50包，我想說就一起買云云（原審卷第147頁）；及被告之辯護人亦據此辯護稱：依林威丞此部分所述，亦係二人合資向吳梵棣購買，不是被告販售毒品予林威丞云云。本院查：依本院前所認定之事實，本件起因係林威丞主動聯繫被告欲購買毒品，二人並合意由林威丞以1包300元價格向被告購買毒品咖啡包50包，惟因被告在境外地區，故指示吳梵棣持毒品交付予林威丞，且被告亦同時對林威丞稱自己也有咖啡包50包之需求，所以吳梵棣會交付100包毒品，其中50包歸林威丞，另50包由林威丞暫為被告保管。則就被告自身所需之50包毒包而言，林威丞僅受被告所託向吳梵棣拿取該50包毒品而已，並非二人事前商議要集資向他人購買毒品，依此等事實以觀，證人林威丞主觀上顯無與被告「合購」毒品之意。再依一般社會通念，所謂「合資」購買物品，係多數人因對特定物均有需求，出於便利或集資購買較為便宜等目的，共同出資購物(如現代常見之「團購」），而各個買受人均係基於平等之「買家」地位，對於所「合購」物品之單價、各人購買數量、應分擔金額等，亦均事前議定談妥，且各個買家因係對等地位，所出單價亦屬一致；換言之，在合購情況下，係一個賣家對多數買家，且僅有單一賣價，若各買家間出價互有高低，甚至有買少藉此賺取差價，則賺取差價者已非單純集資合購之買家而已，應係「轉賣」，已提升至賣家地位，乃當然之事理。於本案中，林威丞以1包300元價格向被告購買毒品咖啡包50包，而被告之毒品來源係吳梵棣，乃明確之事實。至於吳梵棣一併交付予林威丞要轉交予被告之毒品咖啡包50包，依吳梵棣①108年1月18日於偵查中證稱：「本案100包毒品咖啡包是黎書成向別人買的，但當時黎書成說他身上沒有這麼多錢，所以我就先出這18500元，後來被我太太發現本案100包毒品咖啡包，我們大吵一架，我就一直不敢與黎書成相約一起來吃毒品咖啡包，所以本案100包毒品咖啡包才會一直放在我那邊，後來黎書成出國，我就在他出國期間接到他用『密聊』通訊軟體告知我他那邊有人要100包毒品咖啡包，所以我才會在107年6月19日22時許，拿本案100包毒品咖啡包給林威丞。另外，我要補充我跟太太吵架後，黎書成知道後，有跟我說他自己想要留50包毒品咖啡包，當時我還有跟黎書成說這50包毒品咖啡包錢不用給我了，當成我直接送給他」等語（23889號偵卷第196頁)；②108年6月3日於原審證稱：「（當時黎書成聯絡你，如何提到100包咖啡包？）他說他那邊有人要」、「（所謂有人要，是要你賣他還是送他？）當時沒有講那麼清楚，反正他那邊有人要，就先給，剩下的事情等黎書成回來再說」、「我跟黎書成有交情，這50包送他沒有關係」、「（換言之如果今天收取的價金只要是低於18500元你都會收？）我只會收當初買進50包的價錢，因為另外50包我會送他（黎書成）」等語（原審卷第151、152、153頁）。自吳梵棣前開證言可知，其交付予林威丞要再轉交被告之毒品咖啡包50包的部分，吳梵棣主觀上並無要向被告收取金錢之意，故根本沒有所謂「被告要向吳梵棣購買毒品咖啡包50包」此等事實，則被告與吳梵棣間並無何買賣關係甚明。揆諸前開說明，本案毒品交易，並無單一賣家對多數買家之買賣關係，至於林威丞主觀上如何認定被告與吳梵棣間之關係，乃其個人推測之詞，及被告返國以後向林威丞收取價金15000元，相對於吳梵棣之買入成本，價差部分要如何拆帳或朋分利潤等各節，均係另外之問題，亦不能據此推認被告與林威丞二人有「合資」向他人購買毒品之事實，被告及其辯護人前開辯解，與卷證不符，自不足採。
七、綜上論述，被告明知吳梵棣所持有含第三級毒品成分之毒品咖啡包成本為每包185元，猶以每包300元價格販售予證人林威丞50包，並分頭聯絡林威丞、吳梵棣二人至其指定時間、地點見面，由吳梵棣交付毒品予林威丞，被告所為自成立販賣第三級毒品罪。其仍執前詞否認係本件毒品交易之出賣人及主觀上有營利意圖云云，均不可採。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
八、論罪理由按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與已判決確定之吳梵棣間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又公訴意旨認被告於上開時地係以3萬元販賣毒品咖啡包100包予證人林威丞云云；惟本院依調查證據之結果，認被告於檢察官所指之時間、地點，係以1萬5000元販賣毒品咖啡包50包予證人林威丞，業據本院說明理由認定如上，公訴意旨此部分所指即有誤認。惟此部分若成立犯罪，與前開本院認定起訴論罪部分係實質上之一罪關係，故不另為無罪之諭知。又被告前曾因賭博案件，於106年間經法院判處有期徒刑3月確定，於107年7月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯有期刑以上之本罪，為累犯。惟審酌被告於本案所犯係販賣第三級毒品罪，與前案之罪質完全不同，復無相關事證足認被告具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情事，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認無依刑法第47條第1項加重其刑之必要。
九、撤銷改判及科刑理由原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟原審就本件事實之認定，係認被告以3萬元販賣毒品咖啡包100包予證人林威丞，依上說明，即有未洽；被告上訴否認犯販賣第三級毒品罪，就林威丞向其購買之50包部分，仍成立販賣第三級毒品罪，此部分上訴並無理由，惟就其中自己需要之50包部分並不成立犯罪，被告上訴否認此部分犯罪則有理由，應由本院將原判決關於被告黎書成部分撤銷改判。爰審酌被告之品行，明知毒品危害人體健康至深，竟為貪圖個人不法私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，任意販賣毒品予他人欲藉以牟取不法利益，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，所為應予非難，惟證人林威丞取得毒品後未久即為警查獲，被告尚未因本案犯行獲取實際利益，及所販賣之毒品咖啡包數量為50包，第三級毒品之含量非鉅，兼衡其自述均高中肄業之智識程度、從事餐飲業、月入3萬多(原審卷第164頁)，暨上訴本院仍否認犯罪，未見悔意，犯後態度難認良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第
654號判決意旨參照）。同理，在販賣第三級毒品同具有交付、收受毒品之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下為沒收之諭知。準此，本案雖在證人林威丞身上扣得其向被告購得之第三級毒品咖啡包50
包，揆諸上開說明，即不於本案宣告沒收。又被告與證人林威丞完成上開毒品咖啡包之交付，然尚未向其收取價款，業如前述，是被告所為本案販賣第三級毒品罪，並無犯罪所得，自無依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收或追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國109年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。