臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第496號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第496號刑事判決

裁判日期：民國98年07月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第496號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1501號中華民國98年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第11925號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、轉讓，竟基於轉讓之犯意，於民國97年3月9日上午6時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號 愛曼 旅館207室內，無償轉讓海洛因供其當時之女友乙○○施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於原審審理時（見原審97年11月4日準備程序筆錄，原審卷第32頁），均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第1705、3281號判決意旨參照），此證據力判斷之限制於毒品之轉讓關係間，亦同。
四、檢察官認被告涉犯此部分毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌，無非以證人乙○○於警詢、偵查中之證述及愛曼旅館旅客住宿登記簿影本為其論據。又檢察官上訴意旨以：乙○○於原審審理時雖未到庭與被告對質、詰問，惟其於偵查中所證被告於97年3月11日轉讓海洛因予其施用部分，確與事實相符，並為原審所肯認，故其所證被告於同年月9日轉讓海洛因予其施用部分，當無不可採信之理？且乙○○依其記憶所證被告轉讓海洛因之時間，與被告之供述比較，應以乙○○所證較可以採信；又乙○○雖於警詢時未具體就被告於97年3月9日轉讓毒品一事為陳述，但應係警方未予其詳細回答之機會所致；另乙○○在另案中雖被認定於97年3月11日施用海洛因一次，而未被認定於同年月9日施用海洛因，係因其是否於同年月9月施用海洛因，僅有其自白而無其他證據可以佐證之故，應不能以乙○○未經認定於同年月9日施用海洛因，即據以推認被告未於同日轉讓海洛因給乙○○施用云云。
五、被告甲○○於本院審理時，無正當理由未到庭，惟其於原審審理時，固坦承其自97年3月7日起至同年月11日遭警查獲止，承租高雄市○○區○○路○○○巷○○號愛曼旅館207室，且乙○○當時為其女友之事實，惟堅決否認於97年3月9日有轉讓第一級毒品海洛因與乙○○之犯行，辯稱：乙○○當時住在屏東，於97年3月9日並無至高雄找伊等語。經查：
㈠證人乙○○於97年3月11日警詢時稱：伊於97年3月7日左
右開始施用毒品，一天吸食一次，最後一次是97年3月11日約12時許，在愛曼旅館207號房內吸食，97年3月11日吸食之毒品是甲○○提供給伊。……愛曼旅館207號房是甲○○
4天前承租的，伊是2天前過去甲○○承租處，甲○○提供伊2次毒品吸食等語（見警卷二第6-9頁）；其又於偵查中證稱：97年3月11日為警查獲當日伊有施用海洛因1次，是被告提供給伊施用的，……伊於97年3月9日凌晨零時許，與被告到愛曼旅館207室，他於該日早上6時許在207室內無償提供海洛因給伊施用，被告就只有無償提供海洛因這2次給伊施用等語（見97年5月13日偵訊筆錄，97毒偵11925號卷第18頁），據上可知，乙○○於警詢及偵訊時均稱：被告於97年3月9日曾無償提供海洛因供伊施用1次等語，惟乙○○於原審審理時，經傳喚未到庭作證，故其上開於警詢、偵訊時不利於被告之陳述，是否確與事實相符，尚不能無疑。又依上開說明，乙○○此部分不利於被告之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告此部分犯行有罪之認定。
㈡而乙○○於偵查中又證稱：伊與被告2人沒有常住在一起，
只是偶爾會來找被告，97年3月11日當天伊才從屏東上來找被告等語（見97年5月12日偵訊筆錄，97年度毒偵字第3364號卷第10頁），據此，則乙○○僅係偶爾找被告，並非與被告常住在一起，故被告辯稱：乙○○並無與伊同住於上開愛曼旅館207室等語，尚非不能採信。而被告係自97年3月7日起承租上開愛曼旅館207室，固為被告所坦承，並有愛曼旅館旅客住宿登記簿影本附卷可參，惟乙○○既非與被告同住在上開愛曼旅館207室，則乙○○於97年3月9日有無與被告一起在上開愛曼旅館207室，尚屬有疑。又被告供陳：
於97年3月7日承租愛曼旅館207室後，乙○○有來找伊2次，除第2次即被查獲之97年3月11日外，第1次是在伊住進愛曼旅館207室之隔日即97年3月8日上午9時許，故被告與證人乙○○就除97年3月11日外，2人在上開愛曼旅館
207室之日期，係於97年3月8日或9日，2人所述尚有未合。又被告供稱：伊記憶該日期為97年3月8日之原因，係該日為伊住進上開愛曼旅館207室之隔日等語，而被告此部分供述，尚非與常情不合，此外，又無其他證據可以證明乙○○確有於97年3月8日與被告共同在該處過夜，或於同年月9日有至該處之事實，則乙○○此部分之不利於被告之證述，自不能遽為被告不利之認定；又證人乙○○指稱被告轉讓海洛因與其施用之時間，係於97年3月9日上午6時許，惟乙○○係居住在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號，此為乙○○所證明，並有乙○○個人資料查詢結果附卷可參（見原審卷二第49頁），而由屏東縣枋寮鄉新龍村欲到高雄市○○區○○路○○○巷○○號愛曼旅館被告之租屋處，須相當之車程時間，則乙○○有無可能於上午6時許即由屏東縣枋寮鄉新龍村之住處到達高雄市，亦有疑問，故被告與乙○○於97年3月9日有無一起在上開愛曼旅館207室內，實堪置疑。則乙○○上開不利於被告之陳述是否可以採信，實不能無疑。
㈢再者，乙○○於97年3月9日並無遭查獲採尿檢驗，且被告
於同日亦無遭查獲持有海洛因，又乙○○於偵查中雖自承：於97年3月9日及11日各有施用海洛因1次等語，惟臺灣高雄地方法院檢察署檢察官僅就乙○○97年3月11日施用海洛因之部分提起公訴，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第2066號判決就乙○○97年3月11日施用海洛因部分予以論罪科刑，此經乙○○於偵查中證述在卷（見偵卷第18頁），並經原審依職權調取該院97年度審訴字第2066號卷核閱無訛，並有臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第2789號起訴書及臺灣高雄地方法院97年度審訴字第2066號刑事判決書附卷可參，故不能認定乙○○於97年3月9日確有施用海洛因之事實。綜上，本案並無其他佐證可以證明乙○○上開於警詢及偵訊時所為不利於被告之陳述，確與事實相符。則被告於97年3月9日是否確有轉讓海洛因與乙○○施用1次之事實，即非無疑，而不能遽予認定。
六、綜上所述，本案尚無其他佐證可以擔保乙○○於警詢及偵訊時所為被告不利之陳述，確與事實相符，且檢察官所提出用以證明被告於97年3月9日轉讓第一級毒品海洛因犯行之積極證據，尚有合理之懷疑存在，無法達到確信為真實之程度，依上開說明，即不得遽為不利被告之認定，故被告此部分此犯罪尚屬不能證明。
七、原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，以前開情詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
九、原審判決被告有罪部分（即被告於97年3月11日轉讓第一級毒品部分），因被告上訴未敘具體理由，而經本院另以判決駁回上訴，且被告未上訴而確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年7月1日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月1日
書記官曾允志