裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第2號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第2號上訴人即被告 余崇鉦 (即 余國正 ).選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第165號中華民國97年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3868號），提起上訴，本院判決後，經上訴最高法院，發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余崇鉦對於未滿十四歲之女子為猥褻，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、余崇鉦（原名余國正）於民國95年7、8月間，經由網路聊天室結識當時未滿14歲之Ａ女（卷內代號00000000，82年9月生，真實姓名年籍詳代號與真實姓名對照表），2人並以乾爸、乾女兒相稱。嗣Ａ女於95年10月間某日，前往余崇鉦位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號住處，詎余崇鉦明知Ａ女係就讀國中一年級未滿14歲之少女，竟萌生對未滿14歲女子為猥褻犯意，於不違反Ａ女意願之情形下，在其上址住處房間內，以手撫摸Ａ女之胸部、下體，對Ａ女為猥褻行為1次得逞。嗣於96年3月間，Ａ女因離家出走為彰化縣警察局少年警察隊尋獲，並告知上情而查獲。
二、案經Ａ女之母訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於被害人之姓名僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷）。
二、按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。又證人於審判中所為之陳述，有證據能力，亦可由刑事訴訟法第159條第1項意旨得知。本案證人即被害人Ａ女於原審97年3月18日審理時所為之證述，既係在法院所為之陳述，且其係因未滿16歲，方未行具結，故其在原審審理期日所為之證述，有證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文本件證人即被害人Ａ女於檢察官偵查中所為之陳述，經查未不法取供及證據力明顯偏低之情形，又證人即被害人Ａ女接受檢察官偵訊時，雖未具結，但刑事訴訟法第186條第1項第1款明定未滿16歲之證人不得令其具結，故證人即被害人Ａ女在偵查中所為之證述，自有證據能力。
四、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨）。卷附財團法人彰化基督教醫院96年3月10日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於偵查卷密封資料袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第
159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
五、偵查中被告為前揭自白之前，被告之選任辯護人固曾與承辦檢察官，就案情有所討論，檢察官並告知如果認罪的話，6個月可以砍一半3個月，可以易科罰金，再由選任辯護人與被告分析案情，及認罪的話，檢察官表示可以聲請簡易判決求刑3個月之判決，嗣後再由檢察官就是否對被害人猥褻行為訊問被告，被告於檢察官訊中回答時，有時聲音太小，致無法錄音，有時僅以點頭代替回答，有時回答糢糊，有原審97年3月27日勘驗筆錄可參（原審卷第59頁至第61頁），惟查，承辦檢察官及被告偵查中選任辯護人，雖曾就案情為分析，及諭知被告認罪後，可以從輕處理，惟被告如果自白犯罪，檢察官本可聲請簡易判決，為刑事訴訟法第449條第1項所規定，故承辦檢察官及選任辯護前揭之行為仍為法所許，且被告於偵查中係經過承辦檢察官多次訊問，被告均未明白表示後，最後始自白，其自白應係已經過深思後所為，並未違背其本意，應可作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告余崇鉦矢口否認有何猥褻犯行，辯稱：Ａ女曾至其住處2次，1次是至其住處前面烤肉，另1次Ａ女雖有進入其住處房間，但當時其女友洪００全程在場，其並無對Ａ女為猥褻行為云云。經查：
（一）被害人Ａ女係00年0月0出生，有卷附代號與真實姓名對照表可證，是被害人於本件案發時自屬未滿14歲之人。而被告於95年間認識被害人時，知悉被害人係82年次，就讀國中1年級等情，均為被告所是認，參以我國學齡制度係滿6歲進國小1年級，小學6年畢業係年滿12歲，縱有些許學生稍晚入學就讀，然就整體而言，一般人對就讀國中1年級之學生，應可認識尚未滿14歲，被告係高中畢業之智識程度，又自承知悉被害人係82年次，對此自難諉為不知，且依卷內所附Ａ女照片，及經當庭勘驗被害人Ａ女之外觀，其面貌神態仍屬稚氣未脫，與一般同齡國中女學生無異，是被告於本案行為時主觀上對於被害人係未滿14歲之人乙節，應屬明知無訛。
（二）被告於偵查中曾自白，伊與Ａ女各自脫下衣服，有摸其身體上半部，包括胸部及大腿外側，但沒有摸其下體，總共摸一次等語（偵查卷第58頁、原審卷第60頁、第61頁），與被害人Ａ女於偵查中所證稱，被告僅摸伊胸部、生殖器附近等語（偵查卷第57頁），於97年3月18日原審審理中亦證稱，「當天我本來是在 永靖 我父親家裡，被告先上網跟我聯絡，就問我在那裡，我說在家裡，被告就說要約我出去逛逛，之後我就與被告約在我家附近的義美超市，被告與他男性朋友開車來接我，我就上車，之後與被告及他的朋友去 員林 那邊逛，之後他朋友就載我及被告回被告的家，然後就開車先走了，到被告家後，我在被告房間裡玩電腦，被告在房間看電視，後來我也跟著看電視，當時房間只有我與被告二人，電視看一看，就發生親密關係，我們是你情我願，我們就各自脫褲，有互相撫摸，被告有摸我的胸部，也有摸我的陰部附近、、、」等語（原審卷第39頁背面），互核大致相符，被害人Ａ女之證述，應堪採信。
（三）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例、92年度臺上字第5566號判決意旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。本案Ａ女雖於96年9月27日在偵查中另證稱，只有脫掉之衣服，沒有摸伊的身體，看而已等語（偵查卷第57頁、原審卷第
55頁背面），及於97年3月18日另供稱「沒有脫衣服，被告是從外面摸摸我的胸部」等語（原審卷第41頁），惟其於97年3月18日原審審理中已供稱：「我跟被告各自脫內外褲，衣服有沒有，我忘記了、、、被告當天有親我的嘴巴，也有摸我的胸部及下體，摸胸部有無隔著衣服摸我，我忘記了」等語（原審卷第42頁面），足見被害人雖先供稱，「伊僅有脫掉褲子，未脫掉衣服」，或「沒有脫掉衣服」云云，被害人是否已脫掉之衣服，應係被害人之記憶模糊所致，應以已脫掉衣服，較符合常理，且被害人雖於96年9月27日偵查中度陳述被告未撫摸其身體（偵查卷第頁、本院卷第56頁、第57頁背面），惟其後即改稱「有摸我的胸部及下體」等語（本院卷第58頁、偵查卷第57頁），與被害人於97年3月18日審理中之供述，及被告偵查中之白白相符，應較可採；至被害人Ａ女於偵查及原審審理中就其至被告家中之次數，及被告對其為猥褻行為時，究係被告以車載Ａ女至被告家中，或以被告之友人以車載Ａ女至被告家中等情之陳述，並非完全一致，應係時間經過太久，及Ａ女仍係未成年人，其敘述能力仍不足等原因所致，惟要不影響其就前揭犯罪事實陳述之真實性。
（四）至證人即被害人Ａ女於96年9月47日偵查中，及原審於97年3月18日審理時證稱：其曾於95年10月至被告住處時與被告發生性行為，其至被告住處停留約半小時，期間其在被告住處房間內玩電腦，被告正在看電視，其隨後與被告一起看電視、聊天，便互相抱在一起，親來親去，其自行脫下長褲與內褲，被告亦自行脫下褲子，並將一半陰莖插入其陰道內，其是自願與被告發生性行為，並未受到強迫，因其喜歡被告，故自然而然與被告發生關係等語（偵查卷第57頁、原審卷第39頁至第42頁），惟被害人Ａ女於96年9月27日於偵查中陳述，被告未與其發生性行為（偵查卷第57頁，原審卷第55頁背面至第57頁），被害人之陳述先後不一，已有可疑，且無其他補強證據足認被告確有與被害人發生性交行為，故被害人此部分指述尚難遽予採信。
（五）證人即被告之前女友洪００雖於原審審理時證稱：伊與被告曾經是男女朋友，現只是普通朋友，伊從95年8月間起至96年4月間止，與被告同住，但係與被告之妹睡在同1間房間，那段時間伊在員林鎮饒明國小附近「００企業」工作，伊在「００企業」工作幾個月後，便住到被告家。伊在被告家見過被害人2次，伊第1次看到被害人，係某個假日下午，當天本來被告是開車去員林打籃球，伊看到被告開車載被害人回家，伊也在被告家，被告跟伊說是被害人打電話叫被告去接被害人到被告家，被害人在被告房間看電視，當時伊也在場一起看電視，被告則在洗澡，被害人在被告家停留約不到半小時，因被告洗完澡，伊跟被告要去員林找被告之男性朋友聊天，該位朋友綽號「 阿義 」，大概比被告小2、3歲，所以就一起騎機車載被害人回家，另1次是95年中秋節前幾天的假日晚上，伊有見到被害人到被告家烤肉等語，雖與被告於原審辯詞大部分相符，惟證人即被害人Ａ女業於原審審理時證述：其與被告發生性行為時（按該次被害人亦同時供稱被告對其有猥褻行為），證人洪００並不在場，其曾經至被告住處與證人洪００一起在被告房間看電視，但這次是去被告家烤肉前，其至被告房間玩電腦並與被告發生性行為，係去被告家烤肉後等語在卷，足見被告及證人洪００所述被害人至被告住處房間看電視，且證人 洪秀梅 亦在場之時日，與證人即被害人證稱其至被告住處房間玩電腦並與被告發生猥褻行為，並無他人在場之時日，難謂同一，自無法遽採為有利被告之認定，況證人洪００證稱：那段時間伊在員林鎮饒明國小附近「００企業」工作，伊在「００企業」工作幾個月後，便住到被告家；被害人在被告家停留約不到半小時，因被告洗完澡，伊跟被告要去員林找被告之男性朋友聊天，該位朋友綽號「阿義」，大概比被告小2、3歲，所以就一起騎機車載被害人回家等語，與被告於原審供述：證人洪００住在其住處時之工作，係在員林光明街「韓式作風」賣衣服，其與證人洪００交往前，證人洪００即在該家店賣衣服，一直到96年3月間，都是其載證人洪秀梅去上班；被害人在95年10月間下午至其住處房間與其女友一同看電視聊天，其洗完澡後，便載被害人回家，因其要去找朋友，該位朋友住在埔心鄉舊館村，其稱該位朋友「印偉」，也有人叫該位朋友「 義偉 」等語，互核並不一致，再佐以證人洪００與被告之前係男女朋友，且證人洪００與被告同住，足徵交情匪淺，殊難期證人洪００得本於公正客觀之立場為證，毫無偏頗被告之虞，準此，證人洪００上開證述，尚非可採。
（六）綜上各節所述，被告所辯均不可採。此外，復有經被害人指認之被告照片1張、被告住處照片2張及被害人繪製之被告住處房間擺設圖1紙在卷可按，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查被害人Ａ女係00年0月出生之人，於本案發生時係未滿14歲之人，業如上述，核被告余崇鉦對Ａ女為猥褻行為，係犯刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻罪。實施公訴檢察官於原審論告時雖曾更正為同條第1項對未滿14歲之女子為性交罪，惟原起訴檢察官之起訴條文即係同條第2項對未滿14歲之女子為猥褻罪，本院即得逕予適用，無庸變更起訴法條，附予敘明。又被告固為滿20歲之成年人而對未滿14歲之Ａ女犯罪，而兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，刑法第227條第1項之罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，故本案被告所犯妨害性自主罪，即無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰之餘地（最高法院94年度臺上字第7425號判決意旨參照）。
四、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，雖非無見，惟查，本案僅能證明被告對被害人Ａ女為猥褻行為，尚無法證明被告曾對Ａ之為性交行為，原審疏未查明，遽為被告係對被害人Ａ女為性交行為之認定，尚有未洽，被告上訴意旨以其未對Ａ女有何犯罪行為指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷改決，爰審酌被告於犯本案時尚無犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，惟其與年幼之被害人發生猥褻行為，影響被害人之身心健康與人格發展，所為殊無足取，然其並未以違反意願方式為之，犯後亦與被害人及其法定代理人達成民事和解，有和解書在卷可按等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另被告係在96年4月24日以前犯上開刑法第227條第2項之對於未滿14歲女子為猥褻罪，核無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所規定之情形，且符合第2條第1項第3款之規定，爰依該條例減輕其刑二分之一，減為有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第2項，刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國100年2月24日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國100年2月24日論罪科刑主要條文中華民國刑法第227條第2項對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。