裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2476號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2476號上訴人即被告 吳明展 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院99年度訴字第600號中華民國99年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度毒偵字第916號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳明展前曾於：1、民國95年1月23日，因竊盜案件，由臺灣南投地方法院以94年度易字第431號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；2、又於95年5月26日，因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度上訴字第593號分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；3、再於95年6月5日，因竊盜案件，由臺灣南投地方法院以95年度易字第115號判處有期徒刑7月確定，嗣由臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1061號就上揭2、3所示之3宣告刑裁定各予減刑，並定應執行刑為有期徒刑10月又15日（得易科罰金）確定，且與前揭1所示之刑期入監接續執行後，已於96年12月31日縮刑期滿執行完畢。其又曾因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月18日執行完畢釋放，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第928、1953號案件為不起訴之處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪，經送執行觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於91年2月1日執行完畢釋放，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第53號為不起訴之處分確定；再因施用第二級毒品案件（其所為施用第二級毒品犯行，業於92年12月1日由臺灣南投地方法院以92年度投刑簡字第764號判處有期徒刑5月，得易科罰金確定），經送執行強制戒治，迄93年1月9日因毒品危害防制條例修正生效施行而釋放。詎仍不知警惕，又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年8月6日下午8時許，在其位於南投縣南投市○○○路○○號4樓住處房間內，以將少許海洛因粉末摻入香煙內點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣其 於99年8月10日下午3時50分許，在南投縣南投市○○○路○街與 平山 一路一街159巷口，因另案之竊盜案件為警查獲後，於同日下午7時35分許為警採集尿液送驗，並因其尿液經檢出海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，始為警循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告（見99年度毒偵字第916號卷第8頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並載明檢驗之方法、數據及檢驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
（二）復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。本案以下所引用之通訊監察譯文，係依通訊監察書所為合法之監聽，且被告於本院並未爭執下列通訊監察譯文之內容，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
（三）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審及本院審理時均自白犯罪（見原審卷第35頁、本院卷第105頁反面），且於本院審理時均未曾提出於警詢、偵查、原審及本院審理時有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於原審及本院審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
二、訊據被告吳明展對於上揭事實坦承不諱，且查：
（一）被告於99年8月10日為警採尿送驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1紙（見99年度毒偵字第916號卷第8頁）在卷可稽，足認被告於原審及本院之自白（見原審卷第35頁、本院卷第105頁反面），均與事實相符而為可信。
（二）又被告雖曾於其「刑事上訴狀」及本院準備程序時辯稱：99年8月6日下午8時許，伊係為取得海洛因來源之上手 林賜旺 之信任，才會在林賜旺面前施用海洛因，其係為配合警方辦案始施用該次海洛因云云（見本院卷第4頁、第27頁反面）。然被告於本院準備程序同時供稱：「（問：99年8月6日這次施用海洛因有幫助到警察查緝嗎？）沒有，那天我施用完他馬上離開了，因為他有警戒心。（問：所以你在林賜旺面前施用海洛因與幫助警察查緝沒有關係？）〈未答〉。（問：你於99年8月6日在林賜旺面前施用海洛因前，有無事先通知警察查緝？）沒有。」等語（見本院卷第27頁反面），是被告既自承伊於99年8月6日並未事先通知警方查緝林賜旺，則被告辯稱其於99年8月6日，係為配合警方查獲林賜旺，始在林賜旺面前施用海洛因云云，已無可信；況被告配合警方辦案，實亦無在林賜旺面前施用海洛因之必要，且被告該次施用海洛因亦未有何幫助警方辦案之助益，足認被告前開所辯，顯係屬事後卸責之詞，委無可採，仍以被告於原審及本院審理時認罪之自白為可信，附予敘明。
（三）再被告上訴意旨雖復陳稱：伊有供出本案毒品海洛因之來源而破獲之情形，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，並提出「易付發話通聯紀錄報表」1件（見本院卷第7頁）為證；被告於本院準備程序並稱：其本案施用之海洛因，係99年8月5日下午5、6時許，在南投縣南投市○○路皇家商務旅館，以新臺幣（下同）1000元之價格，向林賜旺所購得，伊所提出之上開「易付發話通聯紀錄報表」，是要證明其於99年8月5日有以電話通知真實姓名不詳、綽號「 阿沛 」之員警，告知綽號「阿沛」之員警有關林賜旺之所在地，要警方趕快過去查獲林賜旺，且其於99年8月24日曾在警局指證林賜旺販賣海洛因等語（見本院卷第26頁反面）。惟按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定；然按該條項所稱之「供出毒品來源，因而查獲其正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號刑事判決意旨參照），且上開規定之立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度臺上字第2897號刑事判決意旨參照）。被告於本院準備程序陳稱：伊於99年8月5日撥打電話與前開綽號「阿沛」之員警時，並未告知警方其在該日下午
5、6時許有向林賜旺購買本案供己施用之海洛因之事等語（見本院卷第27頁），是被告於99年8月5日既未曾向警方自白其於同日有向林賜旺購買本案供己施用之海洛因，而未向員警提及其本案海洛因之來源為林賜旺一事，則縱警方該日係依其電話通報而得知林賜旺之所在而對林賜旺為查緝，然依前揭最高法院92年度臺上字第2897號刑事判決意旨所示，因警方該次另案查獲林賜旺，與被告本案施用海洛因之來源無涉，自不得於本案據以依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。又林賜旺涉嫌於99年8月初，在南投縣南投市○○路皇家商務旅館，以1000元之價格，販賣海洛因與被告之罪嫌，雖據臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3175、3480號案件提起公訴，有上開起訴書1件（見本院卷第36至38頁、第44頁）在卷可稽，惟經本院依職權調取上開案卷核閱之結果，該案係由警方先依臺灣南投地方法院於99年7月28日核發之通訊監察書（監察期間係自99年7月29日上午10時許起至同年8月27日上午10時許止），對林賜旺涉嫌持以販賣海洛因所用之0000000000號行動電話進行通訊監察，並已監聽查悉林賜旺於99年8月5日下午2時33分起同日下午5時許止，有以前開門號與被告使用之0000000000號行動電話通訊聯繫販賣交易海洛因之對話內容，而業已查獲林賜旺有於99年8月5日販賣海洛因與被告之事證後，始於99年8月24日對當時在監服刑之被告，製作被告指證林賜旺販賣海洛因之警詢筆錄等情，有上開案卷內之臺灣南投地方法院通訊監察書（含電話附表）、通訊監察譯文及被告99年8月24日警詢筆錄各1份在卷可憑（見本院卷第65、67、76、7
7、68至74頁）。依上所述，警方並非因被告供出本案毒品海洛因之來源，始對林賜旺發動偵查，實為警方已先行對林賜旺進行通訊監察，並依監聽所得之通訊內容已掌握林賜旺涉嫌於99年8月5日販賣海洛因與被告之事證後，始於99年8月24日對被告製作指證林賜旺之警詢筆錄。故被告於99年8月24日警詢指證本案毒品海洛因之來源，與警方查獲林賜旺之間，顯無先行供出毒品來源並使警方據以查獲之先後及相當因果關係存在，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定未符。被告主張伊本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，容係對法律規定之誤解，尚無可採。
（四）此外，復有被告及林賜旺之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見本院卷第11至18頁、第29至35頁）在卷可考，本件事證明確，被告前揭施用海洛因1次之犯行洵足認定。
三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本件被告前曾因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月18日執行完畢釋放，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第928、1953號案件為不起訴之處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪，經送執行觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於91年2月1日執行完畢釋放，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第53號為不起訴之處分確定；再因施用第二級毒品案件（其所為施用第二級毒品犯行，業於92年12月1日由臺灣南投地方法院以92年度投刑簡字第764號判處有期徒刑5月，得易科罰金確定），經送執行強制戒治，迄93年1月9日因毒品危害防制條例修正生效施行而釋放，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是檢察官就本案被告所為施用海洛因1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於：1、95年1月23日，因竊盜案件，由臺灣南投地方法院以94年度易字第431號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；2、又於95年5月26日，因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度上訴字第593號分別判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；3、再於95年6月5日，因竊盜案件，由臺灣南投地方法院以95年度易字第115號判處有期徒刑7月確定，嗣由臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1061號就上揭2、3所示之3宣告刑裁定各予減刑，並定應執行刑為有期徒刑10月又15日（得易科罰金）確定，且與前揭1所示之刑期入監接續執行後，已於96年12月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。原審以被告施用第一級毒品海洛因之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及判刑確定執行完畢之紀錄，仍無視於國家杜絕毒品之政策，再行施用第一級毒品海洛因一次；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，且被告犯後坦承犯行之態度，並斟酌檢察官之求刑等一切情狀，判處被告「吳明展施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。」，核原審判決上開認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告「刑事上訴狀」以其係配合警方辦案、為取得毒品海洛因之上手林賜旺之信任，始為本次施用海洛因之犯行，及其因供出毒品來源而破獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，依上開理由欄二、（二）、（三）之事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國100年2月24日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國100年2月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。