裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第582號民事判決
裁判日期：民國103年08月15日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第582號原告 陳麗琴 被告 鄧世蓉 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年8月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，面積一百零五點二八平方公尺，權利範圍全部，由臺南市 安南 地政事務所以八十四年安南土字第一六九二四號收件，於民國八十四年七月二十八日以讓與原因所登記，存續期間為民國八十二年三月三十日至八十二年六月二十九日，擔保債權金額為新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟捌佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張：伊於民國81年5月19日購得坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（重測前為原海尾寮段431之504地號土地，面積為105.28平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地），於81年7月14日登記為所有權人，而系爭土地於82年4月10日經 伊亡夫 游銘基 設定新臺幣（下同）180萬元之抵押權予訴外人 黃美玲 （下稱系爭抵押權），系爭抵押權並於84年7月5日由被告承受，且於84年7月28日經臺南市安南地政事務所以84年安南土字第16924號辦理抵押權讓與登記完竣。姑不論該抵押權設定、抵押權讓與及其所擔保之債權是否真正、存在或已清償而消滅，惟該抵押債權之清償日期僅記載「依照各個契約約定」，抵押權存續期間則為「自82年3月30日至82年6月29日」，又因債權人自始至終均未行使債權，從未有任何債權之請求，是若以系爭抵押權存續期間末日之翌日為請求權時效之起算日，其債權依法應已於97年6月29日消滅時效完成，被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅，而系爭抵押權之設定登記已妨害原告對於系爭土地所有權之行使等情，爰依民法第767條第1項之規定，求為判命如主文所示之判決等語。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、原告主張之事實，業據其提出系爭土地之土地登記謄本為證，並經本院依職權調閱系爭土地之土地登記公務用謄本、臺南市地籍異動索引、臺灣省臺南市土地登記簿查證屬實，被告經合法通知未到庭，復未以書狀爭執或陳述，本院審酌卷內證物，應認原告主張為真正。
五、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，同法第767條亦已明訂。查本件系爭抵押權之清償期雖僅載明「依照各個契約約定」，又系爭抵押權於82年4月10日為設定時之資料因已逾保存期限銷毀而無從知悉系爭抵押權所擔保各債權依契約約定之清償期，亦有本院電話紀錄附卷可憑。然抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此即為抵押權成立上之從屬性，是系爭抵押權所擔保之債權若係合法成立，自應於82年4月10日為抵押權設定時即已存在；又以抵押權係債權擔保之手段，為債權將來得以滿足而存在，若所據以設定抵押權之債權非至遲於82年6月29日即屆清償期，則原告為訴外人黃美玲設定抵押權存續期間為「自82年3月30日至82年6月29日」即無其實益，是原告主張系爭抵押權之清償期應於82年6月29日屆至，應屬有據。又系爭抵押權所擔保債權既已於82年6月29日屆清償期，則該債權請求權因被告從未請求而於97年6月29日罹於時效而消滅，而被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅。從而，原告以其為系爭土地之所有權人之身分，依民法第767條第1項之規定，訴請被告將系爭土地上之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用為19,820元，爰依上開法條之規定，應由敗訴之被告負擔，茲判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年8月15日
民事第二庭法官劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月15日
書記官任婉筠