裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第124號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第124號上訴人即被告戊○○
辛○○乙○○共同指定辯護人 張瑞釗 律師上訴人即被告壬○○選任辯護人 黃璧川 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院87年度重訴字第
9、26號，中華民國90年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第9476號、86年度偵字第18117號、86年度偵緝字第1017號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○、壬○○、辛○○、乙○○共同傷害人之身體因而致人於死，乙○○處有期徒刑玖年；戊○○、壬○○各處有期徒刑捌年；辛○○處有期徒刑柒年。
事實
一、戊○○、壬○○及綽號「外省」、「 茂生 」、「正基」及「正基」之妻等不詳年籍之人﹐於民國（下同）86年8月27日18時許﹐在 臺北縣 新莊市○○街○○號前之違章建築2樓（即己○○、丁○○父子住處）內打麻將時﹐ 張啟源 適至該處欲找「茂生」談論錢財問題﹐因不滿「正基」夫妻所帶來之狗吠叫﹐張啟源即以腳踢打該狗﹐戊○○與張啟源因而發生口角﹐戊○○嗣於張啟源自上開處所下樓梯時用腳踢張啟源﹐張啟源即放話要『等輸贏』後﹐即返回同市○○街○○○巷33之4號住處。戊○○、壬○○為防張啟源前來尋仇﹐即由壬○○以電話聯絡在臺北市之綽號「 阿三 」不詳年籍之成年人糾集他人前來新莊會合﹐「阿三」於是聯絡綽號「 溫江 」（或稱「運將」）之乙○○、「 阿全 」之辛○○、「 志雄 」、「 他落 」、「 朝宗 」等成年人，於同日19時許，前來新莊市○○街○○號前 賴鬆 所營之小吃攤﹐與戊○○、壬○○會合，並與己○○一同飲酒﹐席間因辛○○之友人綽號「 阿德 」之人即庚○○，在同市○○街○○號開國術館，庚○○乃應辛○○之邀前往敬酒後即返回館中，且期間有己○○之友人綽號「 楊仔 」即 魏兆陽 、「 阿明 」即甲○○從板橋市○○○○○路過該小吃攤時﹐應邀共飲。張啟源返回住處與其妻丙○○碰面不久後﹐旋即於同日20時許離家伺機尋仇﹐並於同日21時10分許﹐攜帶一把玩具手槍、一把西瓜刀﹐騎乘機車前往己○○上述處所時﹐為丁○○所見，丁○○隨即至上開小吃攤向戊○○等人報稱張啟源至61巷內帶刀、槍前來報仇等語後，即避至同市○○街○○巷口外，而乙○○、壬○○、戊○○與辛○○及「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等人，共同基於傷害之犯意聯絡，且預見以刀械攻擊人身體有致人於死之可能，竟分持刀具、鐵條、盆栽、酒瓶等，至新莊市○○街○○巷口向張啟源丟擲，然因見張啟源手持刀、槍，因均未敢近身，而張啟源於混亂時持西瓜刀傷及路人 張春榮 （未據告訴），未幾因壬○○發現張啟源所持手槍為玩具槍，乃高聲呼喊槍是假的﹐壬○○、戊○○、乙○○乃以所持之刀械砍擊張啟源，使張啟源受有如下五處之銳器傷：㈠、後左頂部有長約10公分之切割傷並帶有挫傷成分造成骨裂8公分；㈡、左後頸部有長約5公分之淺切割傷；㈢、左下胸部有外長約17.5公分內長約7公分深約5公分之橫向切割傷切斷左側第11肋骨造成氣胸；㈣、左拇指根部有長3.5公分深0.5公分之銳器傷；㈤、右手掌拇指側有週長10.5公分極深且切斷掌骨之銳器傷等創傷。乙○○等人行兇後即將開山刀丟棄現場﹐並與戊○○、壬○○、辛○○、「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等人隨即逃離現場。魏兆陽見受有重創之張啟源呼救，乃以張啟源之機車將其送至新莊市○○路康福醫院急救，再轉至新莊市省立醫院（即行政院衛生署臺北醫院）、臺北市慶生醫院，然張啟源因被銳器砍傷，致出血及氣胸而休克死亡。員警據報趕往現場清查後﹐扣有上開開山刀、西瓜刀各一把、破啤酒瓶一包。嗣戊○○於86年8月28日凌晨4時許，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號3樓，為警查獲；壬○○則於86年11月18日上午9時30分許，經通緝為內政部警政署刑事警察局緝獲歸案。辛○○則於87年2月23日15時許，經警傳喚到案；乙○○於87年4月28日14時45分許，自行向內政部警政署刑事警察局投案。
二、案經丙○○（即張啟源之配偶）訴由臺北縣警察局新莊分局移送暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○、壬○○、乙○○、辛○○固坦承戊○○於上揭時、地，在己○○父子住處打麻將時與張啟源因狗吠而起口角爭執﹐嗣由壬○○糾集「阿三」、「他落」、「志雄」、「溫江（即乙○○）」、「朝宗」、「阿全（即辛○○）」等人至賴鬆小吃店與己○○聚餐飲酒﹐席間並有魏兆陽、甲○○加入﹐並有庚○○到場敬酒後隨即離去，即由丁○○到該小吃攤報知張啟源持刀槍尋仇等事實﹐核與證人己○○、丁○○、魏兆陽、甲○○、賴鬆、庚○○等證述情節相符，惟均矢口否認有何公訴所指之殺人犯行。被告戊○○辯稱伊雖經丁○○報知張啟源前來，然均留在小吃攤飲食，並於結帳後返回住處，並未殺害張啟源，也無用酒瓶丟 張某 ，不知何人殺害張啟源，與溫江無犯意之聯絡，張啟源被殺時，係在小吃攤付賬云云；被告乙○○辯稱：因張啟源追殺，在路邊隨手拿起一把刀抵擋張啟源，混亂中砍到他，為求自衛，是正當防衛，並非殺張啟源，且是時情形混亂，並不清楚有無殺到張啟源，無殺人犯意，請求依傷害致死罪論科云云；被告辛○○辯稱：伊僅見到有人以酒瓶丟張啟源﹐但並不知為何人所為﹐亦非伊所為，只站在路口看，沒有參與云云；被告壬○○辯稱：沒打死者，伊當時拿一支拉鐵門之鐵條，並沒打死者，伊雖見張啟源為酒瓶所丟擲﹐然並不知係何人所為，並未持刀殺害張啟源﹐僅見溫江持開山刀砍擊張啟源之手云云。是本案應予審酌者厥為被告等究係基於殺人之犯意抑或傷害之犯意而為之，及被告等間有無犯意之聯絡。
二、經查：
(一)證人丁○○證稱：「86年8月17日17時許，在新莊市○○街○○號對面之違章建築2樓內，有‧‧‧打麻將‧‧後來張啟源進來‧‧張啟源被狗吠，就用腳踢狗，因狗是戊○○之朋友帶來的，戊○○與張啟源發生口角後，張啟源離開時放話『等輸贏』，離開後，戊○○與『 阿雄 』商量要拿東西準備與張啟源『輸贏』（打架），於是到‧‧小吃攤等張啟源．．；張啟源於‧‧21時許左右，持刀、槍到我家，說剛才那些人，我就說已經離開了，張啟源卻要針對我，我跑出來，隨即張某也跟出來，我跑出來後，至福樂街61巷對面超商前，而張啟源與戊○○及阿雄、6名年輕人在福樂街61巷口，由戊○○、阿雄各持一把長刀，6名男子持酒瓶與張啟源持刀打起來後，張啟源支持不住往後退，張啟源再持手槍出來往前衝向對方，對方散開後，其中阿雄說手槍是假的後，戊○○、阿雄持刀，6名男子持酒瓶衝向張啟源圍砍後就乘計程車離開‧‧；（戊○○、阿雄持何刀械？）戊○○持長刀、阿雄持短刀；木把開山刀係阿雄所持（86年8月28日5時20分許，當場指認，86年度相字第1019號相驗卷第24頁），警方查獲之戊○○是砍殺張啟源之人」等語（見86年8月28日警訊筆錄，86年度相字第1019號相驗卷第5、6頁、86年度偵字第18117號卷第5、6頁）；偵查中復證稱：「（你有看到死者被殺？）有，在‧‧‧福樂街61巷巷口，見8人圍殺，其中阿雄拿開山刀與戊○○拿7、80公分之刀子，其餘6人拿酒瓶在打張啟源，當時張啟源拿西瓜刀及假槍；（死者被誰殺到？）不知道，因當時阿雄喊是假槍後，8個人就圍上去了‧‧；（他們圍殺死者多久？）約3分鐘左右後，阿雄說好了，並由戊○○叫二部車子載他們走開；戊○○他開一部他的紅色車子就走了；（提示壬○○口卡，是否即係此人？）是的；（提示開山刀、西瓜刀各一把，你說的刀子有無包括這二把？）西瓜刀是死者的，開山刀是阿雄拿的」等語（見86年8月28日偵查筆錄、86年度相字第1019號相驗卷第32、33頁）。
(二)證人己○○證稱：「只知戊○○有拿酒瓶；（知 阿源 拿刀後，你有無過去？）沒有，我與楊仔、阿明繼續喝了5分鐘，但戊○○及5、6個少年過去；（戊○○過去時，有無拿酒瓶？）有，他們都拿酒瓶去；（他們有拿刀過去？）我沒看到；（戊○○他們離開後，有無再回來？）有，他們又回來拿酒瓶後又出去61巷口」等語（見86年8月28日偵查筆錄，86年度相字第1019號相驗卷第31頁）。
(三)證人甲○○證稱：「（你喝到何時走的？）因丁○○來說有人拿刀在他家，聽到後他們就走了，只剩下我與楊仔繼續留下來一陣子；（誰過去61巷口？）戊○○、阿雄、及5、6個青少年，我及楊仔、己○○留下來再喝；（誰結帳的？）我不知道；（喝完後你去哪裡？）我們三個人一起走後，己○○去哪裡我不知道，我與楊仔走到61巷口」等語（見86年8月28日偵查筆錄）。
(四)證人魏兆陽證稱：「（認識戊○○？）不認識；（喝到一半時發生何事？）那些不認識之人，即跑走，只剩下我、己○○、甲○○；（其他人走時，有無拿酒瓶？）有，並往61巷口，戊○○與他們一起過去」等語（見86年9月23日偵查筆錄，86年度偵字第18117號卷第76、77頁）。
(五)祕密證人「 小吳 」於警訊中證稱：「發生在86年8月27日21時許左右，於新莊市○○街○○巷巷口有位張啟源之人被戊○○等8人圍砍致死案，涉嫌之阿全我認識；（命案是否全程目睹？）我看到張啟源被戊○○等八人圍砍圍攻的情形；‧‧到小吃店喝酒‧‧後來己○○的兒子丁○○跑到小吃店說張啟源右手綁了一把刀，左手拿一把槍過來，後來在場喝酒的人全部到福樂街61巷巷口，而阿德則走回店裡，戊○○他們看到張啟源拿槍出來就跑回小吃店拿黑啤酒擲向張啟源，擲酒瓶的5、6個人中，我只知道有位綽號叫溫江，都是戊○○叫出來的，戊○○是拿盆栽丟擲張啟源，阿雄丟擲拉鐵門的鐵條，後來張啟源有開槍，但未擊發，其中有人喊說槍是假的，戊○○叫來的那位綽號溫江的人拿一把疑似開山刀，另一人拿疑似西瓜刀衝向張啟源砍殺，其他的人因害怕未靠近張啟源，張啟源背部有被砍到，‧‧之後己○○要將張啟源的刀、槍拿下，希望將張啟源與戊○○那夥人隔開，張啟源即將己○○推倒，然後綽號溫江的人，再補張啟源一刀，砍到張啟源之左頸；拿刀砍的人是溫江，另一人身分不知道，‧‧戊○○有拿盆栽擲張啟源，阿雄用鐵條擲張啟源，阿全用酒瓶擲向張啟源」等語（見86年9月15日警訊筆錄，86年他字第286號卷第105至107頁、86年度偵字第18117號卷第75至77頁同）；證人庚○○證稱﹕「（張啟源被殺死，你有無見到？）有；（喝酒喝到一半丁○○有跑來說有人帶武器？）有，他跑來說阿源拿刀及槍要殺丁○○，但他未受傷，他講了以後，他們就一夥上去‧‧；（他們有無拿酒瓶？）他們包括壬○○、戊○○、都有拿酒瓶丟過去，也有人丟盆栽，是阿雄、 阿二 丟的，後來有人說槍是假的，運將、壬○○過去，蘇持西瓜刀、運將持開山刀，我看到運將砍他二刀，一刀在頭部、一刀在腰部﹐而壬○○因燈光不明，看不到殺那一部份，那地方是福樂街61巷巷口；（壬○○圍殺張啟源時，戊○○有無過去？）沒有，他在5、6公尺外，看，那時他已未拿酒瓶了；（提示開山刀、西瓜刀照片，是誰拿的？）開山刀是運將拿的，西瓜刀不是壬○○就是張啟源，因他二人都拿西瓜刀無法確定；（阿源被殺時，誰救他？）楊仔用阿源的機車載走的；（你確定辛○○有拿酒瓶？）有」等語（見86年10月16日偵查筆錄，86年度偵字第18117號卷第125、126頁）；而祕密證人A於原審訊問時所為證言內容亦與上述證人『小吳』、『庚○○』於警、偵訊中所為之證言，均屬相同（見原審二卷89年12月11日訊問筆錄）。
(六)被告戊○○供稱：「（張啟源離開後，準備與你打架，你有無找人準備與他械鬥？）當時阿雄就馬上打電話召集朋友過來至新莊市○○街○○號前小吃攤喝酒，準備與張啟源拼；阿雄大約叫4、5個年輕人‧‧；（張啟源被殺時，你有無看見何人殺他？）我當時與阿雄召來的朋友在喝酒時，丁○○跑來說，張啟源持刀、槍要過來殺你們，我就看到阿雄及其朋友分持刀、酒瓶、與張啟源在福樂街61巷口追逐砍殺；（是你與張啟源發生糾紛，阿雄召朋友來幫你是不是？）是替我準備與張啟源械鬥沒錯；阿雄是我10幾年的好朋友」（見86年8月28日警訊筆錄，86年度相字第1019號卷第7頁至第9頁、86年度偵字第18117號卷第7至9頁）；又稱：「（他們從小吃店出來時，手上持何武器？）他們有拿酒瓶，但沒有每個人都拿」等語（見86年9月22日警訊筆錄，86年度偵字第18117號卷第61頁）；於偵查中供稱：「（丁○○講完後誰去61巷口？）阿雄及5、6個少年，但他們都未拿東西去；（阿雄他們過去，有無拿東西去？）沒有；（他們過去後，有無折回拿酒瓶？）有；」（見86年8月28日偵查筆錄）；再稱：「（當天壬○○叫誰來？）阿三、他落、溫江、阿全、朝宗、志雄」等語（見87年2月23日偵查筆錄），可見當日被告壬○○係基於與被告戊○○間有10餘年之朋友關係，為幫被告戊○○乃召來多人幫忙，被告壬○○嗣後否認非其所召來云云，自與事實不符，為不可採。
(七)被告壬○○供稱：「當時現場很混亂，攻擊張啟源之兇刀只有一支是溫江男子所持有，起先溫江也持酒瓶攻擊，後來何人丟擲酒瓶攻擊，我並沒有看清楚；當時我走出去時，有看到溫江拿著酒瓶，張啟源左手拿著槍，右手拿刀，溫江隨即丟擲酒瓶砸張啟源，張啟源之小弟看我們人多勢眾，把手中刀子丟了就跑，此時路人說槍是假的，溫江即衝出去撿拾被丟棄之刀子朝張啟源拿槍的手砍殺數刀，接著有人喊警察來了大家分頭逃逸；但沾有血跡的開山刀可能是我與溫江先後曾經拿過‧‧（見86年11月18日警訊筆錄，86年度偵緝字第1017號卷第5頁）；我只有看到溫江拿刀及酒瓶而已等語（見86年12月12日偵查筆錄，見同上卷第17頁反面）」。
(八)被告辛○○供稱：「‧‧一起喝酒，丁○○就跑來說張啟源過來，且已經殺了一個人，這個時候，除了阿德回他館裡未參與外，其他的人都跑出去看，‧‧福樂街61巷內，看見張啟源手持刀、槍向我們示威說『來啊！來啊！』，結果我們一直閃，其中有人喊『那把槍是假的』，忽然間就有人衝向張啟源，混亂中有人丟酒瓶，巷內很昏暗我看不清張啟源何人何時被砍，‧‧」等語（見86年9月24日警訊筆錄)；於偵查中則供稱：「（說有人拿刀的來人講完後，你們有何反應？）壬○○他們在場之人都有走過去看，有戊○○、我、朝宗，我走前面，其他有誰過去，我不知道（見86年9月16日偵查筆錄，86年度偵字第18117號卷第80頁反面）；（壬○○、戊○○有無拿酒瓶或刀過去？）我沒有看到；（你有無拿？）我在路口並未拿東西；（有見到人擲瓶子丟阿源？）是在巷口丟的，因太暗誰丟的我不知道；（你在路口應看得很清楚？）我在路口聽路人說『那槍是假的』，就有一個人衝過去，我是看到張啟源‧‧；（何人拿酒瓶過去？）我不知道，我只知道有人在丟酒瓶，而且是我們這邊的，但我不知是誰丟的」等語（見86年10月16日、87年1月12日、2月23日偵查筆錄，86年度偵字第18117號卷第129頁、第143頁、第174頁反面）。
(九)綜上被告戊○○、壬○○、辛○○所供及證人丁○○、己○○、甲○○、魏兆陽、「小吳」、庚○○、祕密證人A等人之證言以觀，本案緣於被告戊○○與張啟源在己○○住處發生口角，張啟源離去前放話要『等輸贏』﹐被告戊○○、壬○○為防張啟源前來尋仇﹐即由被告壬○○以電話聯絡召來被告乙○○、辛○○、綽號「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等人前來新莊市○○街○○號前賴鬆所營之小吃攤會合﹐並與己○○一同飲酒﹐席間並有辛○○之友人綽號「阿德」之庚○○，己○○之友人魏兆陽、甲○○在場一同共飲。嗣張啟源攜帶一把玩具手槍、一把西瓜刀前來尋仇，經丁○○前來小吃攤面告戊○○等人後，除己○○、魏兆陽、甲○○仍留在小吃攤續飲外，被告等四人及綽號「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等共計八人即先分持刀具、鐵條、盆栽、酒瓶等物，至新莊市○○街○○巷口向張啟源丟擲，然因見張啟源手持刀、槍均未敢近身，未幾因被告壬○○發現張啟源所持手槍為玩具槍，乃高聲呼喊槍是假的，被告乙○○、壬○○等人即以所持之刀械砍擊張啟源，使張啟源受有五處銳器傷等情，被告乙○○亦坦承有持刀砍傷張啟源不諱，核與被告壬○○所供情節亦屬相符，而被告戊○○與證人丁○○亦指證稱被告壬○○確有持刀械追砍張啟源等情，被告壬○○且不否認有拿過該開山刀之情事（見86年11月18日被告壬○○警訊筆錄，86年度偵緝字第1017號卷第5頁），可見證人丁○○所言非虛，亦核與被告戊○○所供現場發生兇殺情節，並無不符。是以上之事實堪予認定。
(十)被告戊○○雖辯稱：案發時，伊不在現場，亦未持刀參與打鬥，伊僅在門口看了一下，就回來付帳云云，證人賴鬆於偵查中並證稱酒帳係 郭某 所付等語，惟查，當張啟源前來尋仇時，被告戊○○等八人均全部離開小吃攤而到61巷口與張啟源對陣，並分持刀具、鐵條、盆栽、酒瓶等物向張啟源丟擲，且據證人己○○證稱：被告戊○○更曾折回小吃攤拿酒瓶後又再回61巷口等語，姑不論帳款是否為被告戊○○所支付，然被告戊○○並非自始即與己○○等人留在小吃攤，而係張啟源前來尋仇時，即與其餘之人離開小吃攤一同前來61巷口參與毆打張啟源，即難認本案與其無關，是被告戊○○所辯及嗣後證人己○○所為有利於被告戊○○之證言自係卸責迴護之詞，均不足採信。又被告乙○○辯稱伊係基於正當防衛云云，然被告壬○○已供稱：被告乙○○原係持酒瓶丟擲張啟源，而張啟源之小弟看見對方人多勢眾，即將手中刀子丟棄逃跑，此時有人說槍是假的，被告乙○○即衝出去撿拾被丟棄之刀子朝張啟源拿槍的手砍殺數刀等語，而當時多人僅係持酒瓶丟擲張啟源，被告乙○○則衝出撿拾刀子朝張啟源之手砍殺，已非抵擋情事，參以張啟源受有多處切割傷，，即難令被告乙○○以正當防衛得予卸責，所辯亦難採信。
(十一)又依檢方依法對被告壬○○監聽所得之監聽譯文觀之，蘇某稱：「我現在都在跟 阿二仔 （即戊○○）在討論這件事；（對話人稱：阿二仔是不是有影印筆錄出來，是嗎？）不是，他寫自白書給檢察官看，再問也只是如自白書之內容而已，再講也推說他沒看到就是了；現在問事情如何發生就說；現在 黑張輝 和他兒子都講好就對了；黑張輝他兒子比較清楚，講何人出手殺，講給他對就好嘛，現在指認一個人殺就好嘛，你就沒事了嘛」等語（見86年11月13日監聽譯文，臺灣板橋地方法院檢察署86年偵字第18117號尾卷第34頁）。由此可知，被告壬○○與戊○○事先已經經過討論，只是推說不在場沒看到就是，並將其推予一人承擔即可，已屬明確。而證人己○○之子丁○○就現場了解程度非常清楚，為壬○○所不否認，且動手砍殺者並非僅一人，尤以其等有推給某一人（按：即係乙○○，乙○○亦自承僅係伊一人砍殺抵擋）完全承擔之情形，此就被告乙○○供稱：「我們在庭四人喝酒時都有在場，但發生事情時他們三人都不在場」等語（見87年5月21日偵查筆錄，見87年度偵字第9476號卷第10頁），對照觀之，顯係被告乙○○有意扛起承擔責任，進而脫免他人刑責，要屬了然。
(十二)被害人張啟源因被砍殺，雖經送醫急救﹐然因張某受有：
⑴、頭部左耳上及耳前1公分起向後向上方向（左頂部）有長約10公分切割傷，打開後，底下明顯出血，深及骨，並帶有挫傷成分造成骨裂8公分；⑵、左耳後下方（離5公分）之頸部有長約5公分之淺切割傷；⑶、胸部左下後側（臍上12公分水平）有外長約17.5公分內長約7公分，深約5公分之橫向切割傷切斷左側第11肋骨造成氣胸（左肺萎縮）；⑷、左拇指根部有長3.5公分深0.5公分之縱向銳器傷；⑸、右手掌拇指側有周長10.5公分極深且切斷掌骨，並托至中指背末節（長2.5公分）及第4指背第2節（長2公分）之銳器傷等大範圍之創害，張啟源因而被銳器砍傷至出血及氣胸而休克死亡之事實，業經證人魏兆陽、告訴人丙○○陳述明確﹐且經檢察官督同法醫師相驗並解剖後無訛，有勘驗筆錄、驗斷書及相驗屍體證明書、張啟源相驗照片十一張、解剖照片十二張、臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書在卷為憑。此外，並有被告乙○○持以行兇之開山刀一把、被告壬○○、戊○○、辛○○等人以酒瓶丟擲張啟源後之破屑一包、張啟源所帶之西瓜刀一把足資佐證，復事發後留有血跡、破酒瓶屑之福樂街61巷現場照片14張在卷為憑。
三、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議解釋釋字第109號解釋意旨參照），是共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，主觀上不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，且各行為人間之意思聯絡，不以直接聯絡為限，即使為間接之聯絡，亦包括在內，而犯罪動機起於何人，亦與共同正犯之成立無關，最高法院亦著有73年臺上字第2364號、34年上字第862號判例足資參照。查被告戊○○與被害人張啟源因發生口角肢體衝突爭執，於張啟源放話尋仇後，即由被告壬○○糾集在臺北市之乙○○、辛○○、綽號「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等人前來新莊市，且於張啟源持刀、槍前來尋仇之際﹐被告戊○○、壬○○、乙○○、辛○○、「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等八人立即衝到61巷口，並先丟擲酒瓶等物還擊嗣又持刀砍殺被害人張啟源﹐足見被告等間，自始即有傷害之犯意聯絡，以及行為分擔。又眾人以酒瓶丟擲，並以開山刀等圍殺﹐極易生致人於死之結果，為一般人得以預見之事實，且被告等於事後隨即逃離現場﹐棄業已受重創之被害人張啟源於不顧，足認被告等就傷害致人於死應有所認識，是被告等傷害致死之犯行均堪認定。至被告等於本院更審中聲請傳訊證人庚○○作證，惟經本院傳拘無著，且因本案事證已明，本院認已無再傳訊之必要，附此敘明。
四、核被告戊○○、壬○○、乙○○、辛○○所為，係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。查被告等與被害人張啟源間原並無任何仇隙，僅因「狗」事進而發生口角糾紛，被告等實無置被害人於死之殺人犯意與動機，且被害人原係與被告等處於對陣情境，嗣後係在多人圍毆下傷重不治死亡，依當時情況，因事屬突然，被告等人或難明確理解所砍殺之部位，被告等人充其量應僅具傷害之故意，而難以殺人故意論擬，公訴人認被告等應成立刑法第271條第1項之殺人罪，起訴法條容有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告等四人與綽號「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等人間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告等上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等與被害人向無夙仇，徒以細故，致生嫌隙，雖起因於被害人挑釁尋仇，但不思理性解決，反聚眾好勇鬥狠，分持刀械等之行兇犯罪動機、目的、手段及所生侵害生命法益之危害，仍否認犯罪，砌詞狡飾，未見悔意，亦無與被害人家屬達成和解，犯罪後態度等暨綜合其他一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。至扣案之開山刀暨長刀各一把（按：經原審送請鑑驗結果並非屬於槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械，見臺北縣警察局89年7月27日89北警保字第57233號函）、酒瓶屑一包，並無證據證明確係被告等所有之物，應不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國94年11月10日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官施俊堯法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國94年11月11日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。