最高法院94年度台上字第773號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第773號刑事判決

裁判日期：民國94年02月18日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十四年度台上字第七七三號
上訴人乙○○
4號3丙○○
樓甲○○共同選任辯護人 張瑞釗 律師上訴人丁○○上列上訴人等因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年一月十八日第二審判決（九十年度上訴字第一四八一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一八一一七號、偵緝字第一０一七號、八十七年度偵字第九四七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、丁○○及綽號「外省」、「 茂生 」、「正基」夫妻等不詳年籍之人，於民國八十六年八月二十七日十八時許，在臺北縣新莊市○○街○○號前某違章建築二樓打麻將，適 張啟源 至該處往找「茂生」談論錢財問題，因不滿「正基」夫妻帶來之狗吠叫，張啟源乃以腳踢該狗，乙○○因而與張啟源發生口角，乙○○並於張啟源自上開處所下樓時腳踢 張某 ，張啟源即放話要「等輸贏」後，返回同市○○街○○○巷三三之四號住處。乙○○、丁○○為防張啟源前來尋仇，丁○○乃以電話聯絡在臺北市綽號「 阿三 」之不詳年籍成年友人糾集他人前來會合，「阿三」即聯絡綽號「 溫江 」（或稱「 運將 」）之上訴人甲○○、綽號「 阿全 」之上訴人丙○○及綽號「 志雄 」、「 他落 」、「 朝宗 」等成年人，於同日十九時許，至新莊市○○街○○號前 賴鬆 經營之小吃攤會合，並與 郭樹輝 等人一同飲酒，席間因丙○○友人綽號「 阿德 」之 黃國德 ，在同市○○街○○號開設國術館，黃國德亦應丙○○之邀前往敬酒，但隨即折返，而郭樹輝綽號「 楊仔 」之友人 魏兆陽 、綽號「 阿明 」之友人 林正明 ，自板橋市○○○○路過該小吃攤時，亦應邀共飲。嗣張啟源返回住處不久即於同日二十一時十分許，携帶玩具手槍一把、西瓜刀一支，騎乘機車前往上址尋仇，適為 郭清華 親見，乃至上開小吃攤向乙○○等人告稱：張啟源至六一巷內帶刀、槍前來報仇等語，旋即避至同市○○街○○巷外，而甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等人，竟共同基於殺人之犯意聯絡，分持刀具、鐵條、盆栽、酒瓶等，至新莊市○○街○○巷口向張啟源丟擲，惟見張啟源手持刀、槍，以致均未敢近身，嗣張啟源於混亂中持西瓜刀傷及路人 張春榮 ，未幾丁○○發現張啟源所持手槍係玩具槍，乃高呼：「槍是假的」﹐丁○○、乙○○、甲○○即以所持之刀械砍擊張啟源，使張啟源受有後左頂部長約十公分之切割傷並帶有挫傷成分造成骨裂八公分、左後頸部長約五公分之淺切割傷、左下胸部外長約十七點五公分內長約七公分深約五公分之橫向切割傷切斷左側第十一肋骨造成氣胸、左拇指根部長三點五公分深零點五公分之銳器傷、右手掌拇指側週長十點五公分極深且切斷掌骨之銳器傷等創傷。甲○○見張某不支即將開山刀丟棄，與乙○○、丁○○、丙○○、「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等人逃離現場。魏兆陽見受有重創之張啟源呼救，乃以張啟源之機車將其送至新莊市○○路康福醫院急救，再轉至新莊市省立醫院（現改制為行政院衛生署臺北醫院）、臺北市慶生醫院，但張某仍因被銳器砍傷，致出血及氣胸而休克死亡等情。因而維持第一審法院分別論處上訴人等共同殺人罪刑之判決（各處有期徒刑十二年，均禠奪公權十年），分別駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決援引證人郭樹輝、林正明分別證稱：「（問：知 阿源 拿刀後，你有無過去？）沒有，我與楊仔、阿明繼續喝了五分鐘，但乙○○及五、六個少年過去」（郭樹輝部分，見相驗卷第三九頁背面）、「（問：你喝到何時走的？）因郭清華來說有人拿刀在他家，聽到後他們就走了，只剩下我與楊仔繼續留下來一陣子、「（問：誰過去六十一巷口？）乙○○、 阿雄 、及五、六個青少年，我及楊仔、郭樹輝留下來再喝」（林正明部分，見同上卷第三八頁），作為判決之基礎，惟郭樹輝、林正明上開證述，如若俱屬無誤，留在賴鬆經營之小吃攤繼續飲酒者，尚有綽號「楊仔」之人，如該「楊仔」係指丙○○，丙○○於事發時，似仍在前開小吃攤喝酒，則郭樹輝、林正明前開供述，即屬有利於丙○○之證據，原審就此未調查釐清，復未說明上開證據不足為丙○○有利認定之理由，自屬於法有違。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後牴觸，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「丁○○、乙○○、甲○○以所持之刀械砍擊張啟源，使張啟源受有五處銳器傷」，如若無誤，顯意指丁○○、乙○○、甲○○三人均曾分持刀械砍擊張啟源。惟上開認定，與原判決援引為判決基礎之秘密證人「 小吳 」、證人黃國德證稱：「乙○○他們看到張啟源拿槍出來就跑回小吃店拿黑啤酒擲向張啟源，擲酒瓶的五、六個人中，我只知道有位綽號叫『溫江』，都是乙○○叫出來的，乙○○是拿盆栽丟擲張啟源，『阿雄』丟擲拉鐵門的鐵條，後來張啟源有開槍，但未擊發，其中有人喊說槍是假的，乙○○叫來的那位綽號『溫江』的人拿一把疑似開山刀，另一人拿疑似西瓜刀衝向張啟源砍殺，其他的人因害怕未靠近張啟源，張啟源背部有被砍到」、「之後郭樹輝要將張啟源的刀、槍拿下，希望將張啟源與乙○○那夥人隔開，張啟源即將郭樹輝推倒，然後綽號『溫江』的人，再補張啟源一刀，砍到張啟源之左頸；拿刀砍的人是溫江，另一人身分不知道，乙○○有拿盆栽擲張啟源，阿雄用鐵條擲張啟源，阿全用酒瓶擲向張啟源」（小吳部分．見原判決第九頁第十八行至第十頁第九行）、「他們包括丁○○、乙○○，都有拿酒瓶丟過去，也有人丟盆栽，是阿雄、 阿二 丟的，後來有人說槍是假的，運將、丁○○過去，蘇持西瓜刀、運將持開山刀，我看到運將砍他二刀，一刀在頭部、一刀在腰部，而丁○○因燈光不明，看不到殺那一部份，那地方是福樂街六十一巷巷口」、「（問：丁○○圍殺張啟源時，乙○○有無過去？）沒有，他在五、六公尺外看，那時他已未拿酒瓶了」、「（問：提示開山刀、西瓜刀照片，是誰拿的？）開山刀是運將拿的，西瓜刀不是丁○○就是張啟源，因他二人都拿西瓜刀無法確定」（黃國德部分，見原判決第十六行至第十七頁第四行），明顯抵觸，有判決理由矛盾之違法。又黃國德證稱：「（問：丁○○圍殺張啟源時，乙○○有無過去？）沒有，他在五、六公尺外看，那時他已未拿酒瓶了」，顯然對乙○○有利，原判決既採納作為判決之基礎，於事實欄却又認定乙○○持刀共同圍殺張啟源（見原判決第三頁第十三行、第十四行），致其事實認定與援引之證據資料內容，不相適合，自屬證據上理由矛盾。丙○○於偵查中供稱：「丁○○他們在場之人都有走過去看，有乙○○、我、朝宗，我走前面，其他有誰過去，我不知道」，如若無誤，顯意指渠等共往新莊市○○街○○巷巷口時，伊係走在最前面，原判決既採納丙○○上開供述作為判決之證據資料，却又認定丙○○站在丟酒瓶者之後（見原判決第十七頁第十六行、第十七行、第十八頁第八行），此部分認定，與所援引證據資料之內容，顯非一致。（三）證據之證明力固屬法院自由判斷之職權，惟證據本身如不能足供證明待證事實確屬存在，而事實審法院仍採納作為認定事實之基礎，則其證據證明力自由判斷職權之行使，即難謂為適法。原判決事實認定上訴人等與「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等人，共萌殺害張啟源犯意之時點，係郭清華至賴鬆開設之小吃攤告稱：張啟源至六一巷內帶刀、槍前來報仇等語之時， 惟渠 等見張啟源後，因見張啟源手持刀、槍，致均未敢近身，故而皆祇是以鐵條、盆栽、酒瓶丟擲張某（見原判決第三頁第七行至第十二行）；而其理由說明亦係如此。然僅以鐵條、盆栽、酒瓶丟擲張啟源，是否足以發生致張某死亡之結果﹖該事實能否證明上訴人等當時俱已萌殺人之犯意﹖若該客觀事實，尚不足以證明上訴人等已萌殺害張啟源之犯意，則究係何時共萌殺人之犯意﹖關係應共負殺人罪責之共犯人數，以及上訴人等應否皆擔負殺人罪責，自應查證明白。
（四）證人郭清華證稱：「張啟源與乙○○及阿雄、六名年輕人在福樂街六十一巷口，由乙○○、阿雄各持一把長刀，六名男子持酒瓶與張啟源持刀打起來後，張啟源支持不住往後退，張啟源再持手槍出來往前衝向對方，對方散開後，其中阿雄說手槍是假的後，乙○○、阿雄持刀，六名男子持酒瓶衝向張啟源圍砍後就乘計程車離開」、「（問：乙○○、阿雄持何刀械？）乙○○持長刀、阿雄持短刀；那把開山刀係阿雄所持」（見相驗卷第五頁背面），如若無訛，似意指事發當時分持刀械砍殺張啟源之人係乙○○及阿雄（即丁○○），此與另證人「小吳」、黃國德分別證稱：「其中有人喊說槍是假的，乙○○叫來的那位綽號『溫江』的人拿一把疑似開山刀，另一人拿疑似西瓜刀衝向張啟源砍殺，其他的人因害怕未靠近張啟源，張啟源背部有被砍到」、「之後郭樹輝要將張啟源的刀、槍拿下，希望將張啟源與乙○○那夥人隔開，張啟源即將郭樹輝推倒，然後綽號『溫江』的人，再補張啟源一刀，砍到張啟源之左頸；拿刀砍的人是溫江，另一人身分不知道」（小吳部分，見原判決第九頁第十八行至第十頁第九行）、「他們包括丁○○、乙○○、都有拿酒瓶丟過去，也有人丟盆栽，是阿雄、阿二丟的，後來有人說槍是假的，運將、丁○○過去，蘇持西瓜刀、運將持開山刀，我看到運將砍他二刀，一刀在頭部、一刀在腰部﹐而丁○○因燈光不明，看不到殺那一部份，那地方是福樂街六十一巷巷口」、「（問：丁○○圍殺張啟源時，乙○○有無過去？）沒有，他在五、六公尺外看，那時他已未拿酒瓶了」（黃國德部分，見原判決第十六行至第十七頁第四行），明顯抵觸，原判決未加取捨，即併採為判決之基礎，此部分採證法則之運用，於法有違。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官王居財法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月二十四日
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