裁判字號：最高法院90年台上字第908號民事判決
裁判日期：民國90年05月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
最高法院民事判決九十年度台上字第九○八號
上訴人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人 丁俊文 律師被上訴人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第一三六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人乙○○於民國八十四年十一月四日至八十五年元月三十一日止，先後八次持其簽發之支票向伊調現共新台幣（下同）二百二十萬元。其間，被上訴人乙○○於八十四年十二月十五日將其所有坐落台北市○○段○○段五二二、五二二－一地號土地及其上門牌為台北市○○街○○巷○○弄○○號三樓房屋（下稱系爭房地）設定債權額為五百萬元之抵押權與被上訴人丙○○，以擔保其先前於八十二年十一月二十二日起至八十四年七月二十五日止向被上訴人丙○○借款之債務，是項抵押權設定係屬無償行為。嗣被上訴人乙○○簽發到期日八十五年三月二十五日面額二百二十萬元之本票乙紙，換回伊所持有之上開八張支票，惟該本票屆期提示，未獲兌付，經伊聲請法院對被上訴人乙○○所有之系爭房地實施強制執行，然因系爭房地上已有抵押權之設定，致拍賣無實益，而未能受償，足見系爭抵押權之設定，有害及伊之債權等情，依民法第二百四十四條第一項之規定，求為撤銷被上訴人間就系爭房地所為債權額五百萬元之抵押權設定行為，並命被上訴人丙○○塗銷是項抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：乙○○係於八十二年至八十四年間向丙○○借款，後來因未還錢，才於八十四年十二月十五日設定系爭抵押權，上訴人於八十八年三月提起本件訴訟，已逾民法第二百四十五條規定之一年除斥期間。且上訴人於上開抵押權設定之後，始取得本票債權，其提起本件訴訟，於法不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人曾於八十七年一月十二日，以被上訴人間就系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示為由，對被上訴人提起塗銷抵押權登記之訴（台灣士林地方法院八十七年度訴字第六九號民事事件），有民事判決附卷可稽，且為上訴人所自認。上訴人在上開事件起訴前，既已知有撤銷原因，其遲至八十八年三月十二日始提起本件訴訟，已逾民法第二百四十五條規定之一年除斥期間。則上訴人依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭房地所為債權額五百萬元之抵押權設定行為，並命被上訴人丙○○塗銷是項抵押權設定登記，難謂正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查民法第二百四十五條所定債權人撤銷權得行使之一年除斥期間，應自債權人知有撤銷原因時起算。故在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實起算已逾一年，其撤銷權始告消滅。查上訴人於台灣士林地方法院八十七年度訴字第六九號塗銷抵押權登記等事件中僅主張：被上訴人間本無任何債之關係存在，乙○○為脫免其所負債務，竟與丙○○通謀，就系爭房地為虛偽設定抵押權之意思表示云云（見一審卷第三六頁），並未言及被上訴人間之抵押權設定行為，係詐害行為，原審遽認上訴人於八十七年一月十二日該事件起訴時已知有撤銷原因，進而認上訴人行使撤銷權已逾一年之除斥期間，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年五月二十四日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十一日