裁判字號：最高法院90年台上字第905號民事裁定
裁判日期：民國90年05月24日
裁判案由：給付工程款（確認債權存在）
最高法院民事裁定九十年度台上字第九○五號
上訴人國立政治大學法定代理人 鄭瑞城 訴訟代理人 陳金泉 律師被上訴人茂榮實業股份有限公司法定代理人 卓振祥 右當事人間請求給付工程款（確認債權存在）事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字第四二號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及本其自由裁量權酌定核減違約金之數額，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末按債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第一百十九條第一項規定，向執行法院聲明異議；雖執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法第二百四十二條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬於債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權。本件被上訴人對於訴外人立國營造工程有限公司（下稱立國公司）有新台幣（下同）二百十五萬七千七百六十七元之債權，已取得執行名義，聲請執行法院核發扣押命令，扣押立國公司對於上訴人之工程款債權，上訴人否認立國公司之債權存在。原審以立國公司對於上訴人之工程款債權，扣除違約金後，尚有六百二十九萬九千零二十四元，立國公司怠於行使其權利，被上訴人為保全債權，代位訴請上訴人給付立國公司二百十五萬七千七百六十七元本息，由被上訴人代位受領，於法並無不合，因而為被上訴人勝訴之判決，核無違背法令之情形，附此敍明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年五月二十四日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月十一日
Ｒ