裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3752號刑事判決
裁判日期：民國94年12月20日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3752號上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃麗蓉 律師上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第775號，中華民國94年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20706號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年月間，因幫助他人為非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業之間接故意（確定故意），擔任未為實際出資之「沖天科技資訊管理商行」（下簡稱沖天商行）名義負責人，而違反期貨交易法，於90年6月5日為法務部調查局查臺中市調查站查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署以90年度偵字第13650號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以92年度金訴緝字第3號判決判處有期徒刑6月，再經臺灣高等法院臺中分院以93年度金上訴字第388、390號改判有期徒刑4月，現上訴最高法院中，尚未確定（下稱前案）。
二、甲○○仍不知悔改，復另行起意，明知他人利用其名義擔任公司行號負責人係欲為不法行為，竟仍基於幫助真實姓名、年籍均不詳綽號「張先生」之成年男子非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業之間接故意，於91年4月間，提供其本人之國民身分證影本予綽號「張先生」之不知情友人 林順 （已改名為 林鑫亨 ），辦理「宏盛科技資訊行」（下簡稱 宏盛行 ，址設臺北市○○區○○○路○段○○○號5樓）之設立登記負責人，並於同年月22日完成設立登記。該綽號「張先生」之成年男子明知宏盛行之登記營業項目為：「1.資訊軟體服務業。2.創業投資事業管理顧問業。3.會議室出租業」等業務，並未包括仲介及從事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問業務，竟未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，即自同年5月間起，在臺灣地區招攬不特定客戶或以在報紙刊登招考行政職員及兼職人員之分類廣告，利用不知情之 李明遠 指導乙○○等不知情之應徵者，施以短期外幣保證金交易買賣之行情分析、下單及平倉等訓練後，即要求乙○○開設帳戶，在宏盛行進行交易，方式為：與乙○○簽立合約書，約定乙○○在美國APEXFINANCEGROUPLIMITED（下稱APEX公司）開設帳戶從事外幣保證金交易前，應先依合約約定，於交易商APEX公司指定之香港上海匯豐銀行第0000000000號帳戶內存入美金10,000元以上之最低保證金，始可在保證金相對應之數倍金額範圍內，以電話下單予APEX公司，再由APEX公司依乙○○之指示，在不同市場執行現貨外匯交易，宏盛行則提供場地、設備、諮詢及顧問，或由乙○○逕行委託宏盛行之人員下單操作，或二者搭配操作，交易種類以美金為主現貨外幣之即期或遠期買賣，約定保證金則為即市買賣，且因係以保證金制度交易，乙○○無需實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於當日或到期日以前反方向結算差額（即平倉）後計算差價損益盈虧，只要尚有未平倉合約，乙○○即需補足保證金，以維持其帳戶內必需之保證金水準，如因市場價位變動虧損時，乙○○亦須依合約書於指定之時間內，追加足夠之保證金予APEX公司，以維持交易之進行，未補足保證金時，APEX公司有權依協議書之約定，將乙○○全部或部分尚未平倉合約予以斬倉，並約定每買賣一口合約，由APEX公司與宏盛行於每手完成買賣合約平倉後，就所收取之美金80元手續費拆帳分取，而非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見予乙○○自行下單交易之期貨顧問事業，致乙○○於同年7月22日及同年月23日，分別自玉山商業銀行永和分行及松江分行匯款新臺幣（下同）330,600元及50,000元至前開APEX公司香港上海匯豐銀行帳戶內。嗣因乙○○操作後不堪損失投資金額，向法務部調查局北部機動工作組檢舉，而查獲上情。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下簡稱北機組）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被害人乙○○於北機組調查時及檢察官偵查中指訴綦詳，核與證人李明遠、林鑫亨等人於北機組調查時及檢察官偵查中所證述（被告甲○○於原審準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經原審裁定行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2之規定，證據調查不受同法第159條第1項之限制，被害人乙○○及證人李明遠、林鑫亨等人於北機組調查時及檢察官偵查中所為之陳述，得為證據）之情節相符，復有財政部證券暨期貨管理委員會92年1月2日台財證七字第09100168517號函、宏盛行之營業項目、營利事業（獨資合夥）基本資料查詢－使用統一編號查詢表、乙○○操作外匯之訂單資料、玉山商業銀行永和分行、松山分行匯款單據、APEX公司開設帳戶確認通知書、宏盛行提供之相關外匯資訊、操作外匯交易明細表等在卷（臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第20943號偵查卷第14頁至第55頁）可稽。被告甲○○於原審及本院審理時，亦均供承上情不諱。足認被告所為不利於己之自白核與事實相符，自堪採據。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。
二、按期貨交易法第3條第1項第4款所規定之「槓桿保證金契約」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種；而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日以前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價。換言之，「外幣保證金交易」為「槓桿保證金交易」之一種。又任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業，若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，未經許可經營期貨經理或顧問事業，係違反期貨交易法第82條第1項之規定，犯同法第112條第5款之罪。此有財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日（87）台財證（七）字第33672號函在卷（原審卷第48頁至第49頁）可資參照。
三、核被告所為，係犯刑法第30條第1項、期貨交易法第112條第5款之幫助未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。被告幫助綽號「張先生」者犯未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。又被告前於90年月間，因幫助他人為非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業之間接故意（確定故意），擔任未為實際出資之沖天商行名義負責人，而違反期貨交易法，經臺灣臺中地方法院以92年度金訴緝字第3號判決判處有期徒刑6月，再經臺灣高等法院臺中分院以93年度金上訴字第
388、390號改判有期徒刑4月，現上訴最高法院中之事實，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷（臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第2687號偵查卷第3頁至第7頁、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20706號偵查卷第5頁至第11頁、本院卷第8頁）可參。查本案與前案之時間相距達1年1月，難認係緊接，且非被告在同一預定犯罪計劃之內（詳如後述），本案應認係被告另行起意。
四、原審基此認定，援引刑事訴訟法第299條第1項前段、期貨交易法第112條第5款、刑法第11條前段、第30條等規定，經審酌被告僅係人頭、行為時間不長，對社會金融秩序影響非鉅，且所獲利益不多，及於犯罪後能坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑6月。經核其認事及用法，均無違誤，量刑亦甚允當，應予維持。
五、被告提起上訴意旨以：本案曾經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第20943號及93年度偵字第2687號認定與前案屬連續犯之同一案件，有裁判上一罪之關係，分別移送臺灣臺中地方法院及臺灣高等法院臺中分院併案審理，而沖天商行係至自90年11月間結束，而被告係於91年4月間交付國民身分證辦理宏盛行登記，兩者時間接緊接，並無時間相隔甚遠之情：且本案與前案之犯罪事實均係認定被告明知他人利用其名義擔任公司行號負責人係欲為不法行為，仍基於幫助綽號「張先生」非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業之間接故意，犯罪之態樣完全相同，二案應合併審理云云。惟查：前案與本案為警查獲之時間相距達1年1個月，已難認係時間緊接；且被告甲○○於前案原審法院審理時復自陳：「後來我為了要跟林順拿400,000元本票回來，他說要我去申請第二家（即宏盛行）才要還我，後來我在臺中檢察官那邊出庭，發覺情形不對，我要撤回不作負責人，但都找不到他」等語（案原審卷第71頁審判筆錄），足徵被告擔任沖天商行及宏盛行名義負責人之時間相隔甚遠，且非自始即在一個預定犯罪計劃之內，顯非出於概括犯意為之，非屬裁判上一罪。被告上開上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國94年12月20日
刑事第十八庭審判長法官吳昭瑩
法官李英勇法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國94年12月21日附錄本案論罪科刑所依據之法條：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣0000000元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。