裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第23號刑事判決
裁判日期：民國109年07月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度簡上字第23號上訴人 黃德泉 即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國
108年12月20日本院108年度簡字第3460號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度營毒偵字第259號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案據以認定被告黃德泉犯罪所引用之供述證據，因檢察官及被告黃德泉於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院簡上卷第79、80、111、112頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均認有證據能力，合先敘明。
二、本案經本院管轄之第二審合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決以被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第
2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，量處被告有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。除證據部分應另補充「被告黃德泉於本院準備程序及審理中之自白」，及「臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）民國109年4月9日南檢文明109蒞2919字第1099021524號函及所附臺南地院108年度聲搜字第977號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物領據單、鑑定許可書、採尿編號對照表、尿液檢驗結果報告（見本院簡上卷第87至98頁）」、「臺南市政府警察局新營分局（下稱新營分局）109年4月24日南市警營偵字第1090184647號函（見本院簡上卷第99頁）」各1份外，其餘均引用第一審簡易判決處刑書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：其於員警詢問時，即主動告知有施用二級毒品，符合刑法第62條前段自首要件；又其前罹患癌症，現仍須持續回診治療，被告配偶 杜心珆 為末期腎臟病患者，需定期洗腎，皆仰賴被告照料，另被告於事發後自費參加戒癮治療至今，有其衛生福利部新營醫院（下稱新營醫院）回診證明可佐，足證被告確有悔意，且其是假釋中再犯，擔心假釋遭撤銷，請審酌上開情形從輕量刑，並依刑法第59條、第61條規定予以減刑或免刑，或給予附條件緩刑令其戒癮治療，以啟自新等語，並提出其奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書、新營醫院二級非鴉回診證明及新營醫院診斷證明書，以及其配偶杜心珆之奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）門診病歷各1份以資佐證（見本院簡上卷第17至21頁，第117頁）。
四、被告雖執前詞上訴，惟查：
（一）就被告主張其符合自首要件部分：
1.按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。
2.查被告本案施用毒品犯行遭查獲之原因，係員警因偵辦另案毒品案件，對被告友人「 王淑芬 」實施通訊監察，認被告涉嫌與「王淑芬」從事毒品交易，而持本院核發之108年度聲搜字第977號搜索票及臺南地檢署檢察官核發之鑑定許可書，至被告位於臺南市○○區○○街○○號之2之住處實施搜索，並對被告採尿送驗，尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉本案被告犯行等情，有被告警詢筆錄、新營分局移送書及臺南地檢署109年4月9日南檢文明109蒞2919字第1099021524號函所附本院
108年度聲搜字第977號搜索票、鑑定許可書、採尿編號對照表、尿液檢驗結果報告等各1份在卷可稽（見警卷第
1至7頁；偵卷第1頁正反面；本院簡上卷第89頁，第96至98頁）；且被告於警方查獲前未有主動坦承本件犯行之情事乙節，有新營分局109年4月24日南市警營偵字第1090184647號函1份在卷可憑（見本院簡上卷第99頁），是綜觀本案卷內，並無何證據足證被告有於員警發覺前主動坦承本件犯行之情。被告雖辯稱：本件伊在員警到伊家中搜索的時候，就有承認有施用第二級毒品，伊是自願採尿的，警察有拿1張同意書給伊簽，但詳細內容伊忘記了；警察查到伊時，確實有提示通訊監察譯文給伊看，但是沒有錄音錄到伊與「王淑芬」買賣毒品，只有錄音到「王淑芬」跟伊借錢云云。然觀諸本案卷內並未見有何被告自願採尿同意書之資料，僅有檢察官核發之鑑定許可書，新營分局亦函覆被告於遭警方查獲前未有何主動坦承本件犯行之情，有上開新營分局函文1份可佐，是被告所辯其係於員警發覺前主動坦承犯行、自願接受採尿乙節，並無證據可資佐證。且被告雖否認警方提示予其辨識之通訊監察譯文內容與毒品交易有關，但參諸該等譯文縱未直接提及毒品買賣，仍提及「我是和尚，有沒有人要易付卡，也沒有網路；價格怎樣；一張2000；需要跟你講」等語，而與一般毒品交易均在電話中使用暗語，以免遭警方監聽查緝之交易模式相同，則警方依據對「王淑芬」實施通訊監察之資料，對於「王淑芬」可能為被告毒品來源、被告可能有施用毒品犯行，應有合理懷疑存在，並因此持搜索票及鑑定許可書至被告家中搜索、要求其採尿送驗，應認員警斯時對於被告可能有施用毒品犯行，業已發覺，是要難認被告嗣向員警坦承本件施用毒品犯行，符合刑法第62條自首之要件。準此，被告此部分之上訴理由，並無可採。
（二）就被告請求從輕量刑，及主張本件有刑法第59條酌減其刑、第61條第1款免刑規定之適用，與請求給予附條件緩刑部分：
1.按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。次按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；而依刑法第61條規定，須行為人犯該條各款所列之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，始得據以免除其刑。
2.查原審判決依具體個案認定事實，認被告上開犯行事證明確，茲審酌被告明知毒品非但戕害身心，並有危害社會治安之虞，竟仍施用第二級毒品，所為應予非難，然因其施用毒品係戕害個人健康，尚未侵害他人之權益，並兼衡其前科素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月之刑度。而被告雖於本院審理中提出其奇美醫院診斷證明書、新營醫院二級非鴉回診證明及新營醫院診斷證明書，以及其配偶杜心珆之柳營奇美醫院門診病歷各
1份，請求從輕量刑，及主張本件有刑法第59條、第61條第1款免刑規定之適用云云；然其於本院審理中所提出之奇美醫院診斷證明書、新營醫院診斷證明書及其配偶杜心珆之柳營奇美醫院血液透析記錄等資料，內容核與其於偵查中所提出之診斷證明書、杜心珆之血液透析紀錄等資料大致相同（見偵卷第21至28頁），並非原審未及考量之資料，且原審判決既已充分審酌被告犯罪情節、其智識程度及家庭經濟生活狀況等各項因素綜合判斷，而為法定最低刑度即有期徒刑2月之量刑，其科刑亦無偏執一端之情形，自無不當，要無從僅憑被告所提出之上開診斷證明書、血液透析記錄及非鴉回診證明等資料，遽認原審之刑罰裁量有何失之過苛之情形。
3.且查被告前有多次施用毒品之前案紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，顯見被告歷經數次偵、審程序及刑懲，仍無法謹慎自持、遠離毒害，而再犯本件施用第二級毒品犯行，雖其施用毒品屬自戕行為，然對社會治安仍有潛在危險性，依其情節，並無情輕法重而足以引起社會一般同情之處，尚難認有何顯可憫恕之情形；況被告前案之假釋是否將因本件宣告刑而遭撤銷，致其須再入監執行前案之殘刑，乃刑法第78條第1項前段等關於撤銷假釋規定之適用結果，本屬被告犯本案前即應審慎考量之後果，與被告本件犯罪情狀無關。是本件並無事證足認被告上開施用毒品犯行有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情事，自更無刑法第61條第1款所定顯可憫恕、依同法第59條規定減輕其刑仍嫌過重之情形，被告上訴意旨主張本案應有刑法第59條、第61條第1款規定適用云云，厥無理由。
4.至被告上訴請求本院給予附條件緩刑部分，查被告前因妨害自由等案件入監執行，於102年1月28日縮短刑期執行完畢出監，又於102、103年間因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑5年、9月確定，經接續執行，於107年9月7日縮短刑期假釋出監，109年1月8日縮刑期滿等情，有其前開前案紀錄表1份在卷可稽，是被告與刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件均屬未符，其此部分之主張，亦無可採。
五、綜上所述，本件被告上訴主張其符合自首要件，及主張原審量刑過重、請求依刑法第59條酌量減輕其刑及依同法第61條第1款規定宣告免刑，或附條件給予緩刑宣告云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周盟翔聲請以簡易判決處刑，檢察官廖羽羚到庭執行職務。
中華民國109年7月7日
刑事第一庭審判長法官林臻嫺
法官高俊珊法官陳薇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱烈稽中華民國109年7月8日附件：
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決108年度簡字第3460號聲請人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告黃德泉男64歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺南市○○區○○街○○號之2上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度營毒偵字第259號），本院判決如下：
主文黃德泉施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、核被告黃德泉所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。本院審酌被告明知毒品非但戕害身心，並有危害社會治安之虞，竟仍施用第二級毒品，所為應予非難，然因其施用毒品係戕害個人健康，尚未侵害他人之權益，並兼衡其前科素行、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國108年12月20日
刑事第四庭法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
書記官黃瓊蘭中華民國108年12月20日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
（附件）臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度營毒偵字第259號被告黃德泉男64歲（民國00年0月00日生）
住臺南市○○區○○街○○號之2國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃德泉前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以103年度審易字第6號判決判處有期徒刑9月確定。詎其仍未戒除毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年9月24日14時許，在臺南市六甲區友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因警偵辦另案毒品案，通知其於108年9月25日8時35分許到場採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告黃德泉於警詢及本署偵查中坦承不諱，並有臺南市政府衛生局檢驗結果報告（檢體名稱：108Ａ149）、臺南市政府警察局新營分局偵查隊採取尿液編號對照表（尿液編號：108Ａ149）各1份在卷可稽，足認被告自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第
1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺南地方法院中華民國108年11月26日
檢察官周盟翔本件證明與原本無異中華民國108年12月4日
書記官蘇春燕