裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國98年04月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第750號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人賴俊榮律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1832號，中華民國98年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第11399號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示具殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個）及具殺傷力之非制式子彈貳顆均沒收。
事實
一、甲○○曾因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4月確定，於91年12月30日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所列管之槍砲及彈藥，非經主管機關許可均不得持有，竟基於持有槍彈之犯意，於民國（下同）96年11月間，在基隆市某處，以新台幣4萬元之代價，向綽號「 阿志 」之真實姓名年籍不詳男子購得如附表所示具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）及具有殺傷力之非制式子彈3顆（扣案部分）及無法證明具有殺傷力之非制式子彈7顆（按甲○○已擊發2顆，丟棄5顆），未經許可予以持有，藏置於臺北縣蘆洲市○○路35之2號9樓住處。迨97年5月17日凌晨2時45分許，在臺北市○○區○○街○○號前，因形跡可疑為警上前盤查，甲○○在警方未發覺其犯罪前，即向警方自首，經警扣得如附表所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）及非制式子彈3顆（經採樣1顆試射，餘2顆），甲○○嗣並接受裁判。
三、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊及原審坦承不諱，並有如附表所示具有殺傷力之改造手槍1枝、非制式子彈3顆扣案為憑。扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍部分係由仿WALTHERT廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局97年6月20日刑鑑字第0970073990號槍彈鑑定書1紙在卷可按，足見被告之白與事實相符，被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之非制式子彈3顆之犯行，洵堪認定。
二、被告於本院審理時雖改稱：「我並不是跟阿志買的，是阿志於97年5月10日拿來給我，叫我轉交給一個人，那個人我不方便講的，10顆子彈是阿志跟我講的，我後來講給警察聽，槍連開我都沒有開過。」等語（見本院98年3月18日審理筆錄），但與前開初供不符，而衡情被告於警詢、偵查中及原審審理時，較無餘裕思索是否藉詞掩飾罪行，亦無機會與他人勾串證言，反觀其於本院審理時，隔案發時已達數月，難免避重就輕，自應以其於警詢、偵查中及原審審理時之陳述為可採，被告於本院之前開供詞，自難據為認定事實之基礎。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告於同一時地，以一持有行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。查被告前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以90年度訴字第2099號判處有期徒刑4月確定，於91年12月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」刑法第六十二、六十六條定有明文。次按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定：「犯本條例之罪而自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」又刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。最高法院72年度台上字第641號、75年度台上字第1634號判例足資參照。經查：被告於前揭時地為警盤查時，雖僅主動打開其隨身攜帶之背包第一層，另一層原拒不打開，但在警方要求下，仍同意配合搜索，並自稱內有非法物品，嗣自行打開背包第二層時，即為警查獲如附表所示之槍、彈等情，業據證人即查獲警員乙○○於原審審理時證稱：「（辯護人問：今年五月十七日凌晨二點多在錦州街五十號前面查獲被告持有槍彈？）是。（辯護人問：查獲經過？）當時我是擔服巡邏勤務，發現被告形跡可疑，見警躲避，我們就對他實施盤查，盤查過程中，發現他神情緊張，請他出示身上物品接受檢視，當時被告的背包是二層拉鍊式的，他只是打開一層，另一層就拒不打開，而且明顯覺得他很緊張，在對峙些許時候，被告才主動向我們坦承說他有攜帶非法物品，他在打開另一層拉鍊時，我們就發現他持有槍械。（辯護人問：被告在打開另一層拉鍊之前，就說他持有非法槍械？）沒有。（辯護人問：被告打開第二層拉鍊時，就說他非法持有槍械嗎？）他沒有說話。（辯護人問：剛剛不是說被告在打開第二層拉鍊時，說他持有非法物品？）他只是說他帶了不該帶的東西，是我們請他打開第二層前，對我們說的。（辯護人問：被告告訴你說他帶了不該帶的東西，有無問他是什麼東西？）沒有。當時沒有說。（辯護人問：你們說了些什麼？）當時我們是說你第一層都打開了，為何不打開第二層，他說他之前跟人家有衝突，我覺得很奇怪，有衝突跟看包包有何關係，類似這樣的對話。（辯護人問：被告他是自己拿出槍彈交給你們的嗎？）他是把拉鍊打開，我們發現是槍彈，我們就把他的包包控制住，我們有怕他伸手去拿出來攻擊我們。（辯護人問：被告他在打開第二層包包拉鍊之前，你知道他的包包有槍彈嗎？）不知道。（辯護人問：是否知道移送書他的犯罪事實倒數第二行所示，被告是自行從隨身的包包取出槍彈？）他是自行打開，不是自行取出。（檢察官問：你們當初為什麼請被告將第二層拉鍊打開？）盤查過程，很明顯的覺得被告很緊張，故左右而言他。（檢察官問：為什麼被告很緊張，故左右而言他，就要請被告將第二層拉鍊打開，是否懷疑被告的包包有裝非法物品？）是。（檢察官問：依你的辦案經驗，當時懷疑被告的包包裝什麼東西？）毒品或者槍械。（檢察官問：沒有打開前，可否從包包的形狀看出來裡面是什麼東西？）沒有辦法。（檢察官問：被告除了說他帶了不該帶的東西，還有無說什麼？）沒有，大概就是答非所問，他最近跟人家有衝突什麼的。（辯護人問：本件是自願同意搜索的嗎？）是的。（檢察官問：既然剛剛回答檢察官說被告沒有打開包包之前，有可能是槍，本件是自願同意搜索，你們自己打開就好，為何要被告自己打開包包？）我沒有說懷疑他是槍。我是說經驗法則。（檢察官問：拉鍊到底是誰打開的？）被告打開的。（檢察官問：剛剛說沒有懷疑是槍，是何意？）我沒有直接認定他攜帶槍械，我以經驗法則認為他可能帶槍或者毒品。（受命法官問：經過被告的同意而執行搜索，搜索的方式是你剛剛所言是被告自行打開，由你們檢視？）是。（受命法官問：在被告打開第一層的拉鍊時，裡面有非法的違禁物品嗎？）第一層沒有。（受命法官問：是在你請被告打開第二層包包時，是被告說裡面有非法違禁物品嗎？）是的，在打開前被告就說裡面有非法的物品。（受命法官問：當你要求被告打開第二層包包時，被告有馬上打開嗎？）他沒有馬上打開，就一直跟我們對話，說他幾天前跟人家有衝突，警察有當場查獲案件，在筆錄中有敘明。」等語在卷，是以證人乙○○固依經驗法則懷疑被告甲○○可能持有槍械或毒品，但其事先並未獲得任何線報，且從外觀上亦無法查知被告甲○○攜帶之物品為槍械，故證人乙○○依其經驗法則認為被告甲○○「可能」持有槍械或毒品，要屬單純主觀上之懷疑，尚乏確切之根據而認為合理之懷疑，揆諸上開最高法院判例意旨，即難認警方早「已發覺」被告甲○○持有槍械。易言之，被告甲○○在有偵查犯罪權限之證人乙○○發覺其持有槍械前，已向證人 黃炳 自首犯罪，嗣並接受裁判，應依刑法第62條之規定減輕其刑。至按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段固定有明文，惟該條項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用，亦即依上開規定必須被告將自己原持有之違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。最高法院96年度台上字第1962號判決參照。經查：被告甲○○雖已自首並將其持有之槍械交與犯罪調（偵）查人員即證人乙○○，但本件並未因被告甲○○將取得之來源與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案，或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，自不符上開減輕或免除其刑之規定，被告甲○○執此爭辯，尚無足取，併此敘明。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告已符合自首之要件，應依法減輕其刑，已如前述，原判決遽以被告於前揭時地為警盤查時，僅主動打開其隨身攜帶之背包第一層，另一層拒不打開，且明顯神情緊張，始終未向警方主動坦承持有具殺傷力之改造手槍及子彈，警方依辦案經驗當場研判，懷疑被告非法持有毒品或槍械，迨至被告同意配合搜索，並自行打開其背包第二層時，始為警查獲如附表所示之槍彈，因認被告未符合自首要件云云，尚有違誤。公訴人上訴意旨，以原判決未於事實欄載明被告累犯事實為由，被告上訴意旨，以原判決未認定其已合於自首之要件為由，分別指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告擅自持有槍枝，並攜帶至公共場所，對於社會造成潛在之危險，惡性非輕，惟念其於警察攔檢時，自首犯行，罪後態度良好，兼衡其犯罪動機、手段、教育程度、生活狀況及手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表所示之改造手槍1枝（含彈匣1個）及非制式子彈3顆（經檢視並採樣鑑定1顆），均具有殺傷力，有前開刑事局槍彈鑑定書在卷可證，足見扣案之改造手槍1枝及非制式子彈2顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第2項、第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案經採樣試射之子彈1顆，既經擊發，已不具子彈之功能而非屬違禁物，乃不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告於前開時地，向「阿志」購得前開其餘未扣案子彈7顆（已擊發2顆，丟棄5顆），亦具有殺傷力，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌云云。惟查：前開子彈因未扣案，已難認定具有殺傷力。至被告雖供稱其中2顆已擊發，但即令能擊發，亦不能證明即具有殺傷力。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有此部分犯罪，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又上開已擊發之子彈2顆及丟棄之子彈5顆，，因未扣案，無法證明具有殺傷力，自非屬違禁物，亦不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年4月1日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國98年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────────┬──────────────┐│扣案物品│鑑定結果│├───────────┼──────────────┤│改造手槍1枝（含彈匣1個│認係改造手槍，由仿WALTHER廠││，槍枝管制編號：110202│PPK/S型半自動手槍製造之槍枝││8709號）│，換裝土造金屬槍管而成，擊發│││功能正常，可供發射適用子彈，│││使用認具殺傷力。│├───────────┼──────────────┤│非制式子彈3顆（經採樣│均係非制式子彈，由金屬彈殼組││試射1顆，餘2顆）│合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成│││，採樣1顆試射，可擊發，認具│││殺傷力。│└───────────┴──────────────┘