裁判字號：臺灣臺中地方法院99年聲字第5038號刑事裁定
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：聲明異議
臺灣臺中地方法院刑事裁定99年度聲字第5038號聲明異議人 王李含笑 （即受刑人配偶）受刑人 王木榮 上列異議人就受刑人因違反山坡地保育利用條例案件（本院96年度訴字第4559號），對於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行指揮命令（99年度執字第12920號）聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣臺中地方法院檢察署檢察官中華民國九十九年十二月十三日以九十九年度執字第一二九二○號所為執行指揮命令應予撤銷。
王木榮准予易科罰金。
理由
一、本件異議人即受刑人之配偶王李含笑（下稱異議人）聲明異議意旨略以：受刑人王木榮患有大腸癌，每日必須服用藥品，又有輕微中風，年紀已老，雖然監獄都有醫生檢查，但年紀已大恐怕無法承受牢獄之苦，希望能網開一面，處以易科罰金刑責，免除牢獄之災等語。
二、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官則以：本件確定判決認受刑人王木榮自民國九十四年九月一日至九十六年五月十四日止，擅在公有山坡地非法設置砂石場，從事堆置土石之使用，既受刑人之行為繼續至九十六年五月十四日，自無從適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，雖最高法院九十七年度第四次刑庭會議決議：除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟不足以保障人權者外，無提起非常上訴之必要，是本件確定判決誤予減刑，縱聲請提起非常上訴，因其結果非不利於被告，仍會遭駁回。惟法院所諭知者，僅係如易科罰金之折算標準，執行檢察官仍應視個案具體情形裁量是否准予易科罰金。依上開情節，王木榮本應入監服刑有期徒刑一年，不得易科罰金，縱法院誤予減刑並予易科罰金之諭知，為維法秩序，本案不准王員易科罰金之聲請，王木榮發監執行，如不服，得向法院聲明異議等語，固屬卓見，惟查：
㈠、按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，刑法第四十一條第一項定有明文。而得以易科罰金之案件，法院所諭知者，僅罰金折算之標準而已，至准否易科，應依受刑人客觀上所存在之具體事由，衡酌是否足以影響刑罰之執行，有無因准予易科罰金而致無從收其矯正之效及難以維持法秩序等因素，此為檢察官指揮執行之職權，觀之刑事訴訟法第四百五十七條第一項前段之規定自明。是執行檢察官倘認並無執行困難之情事，固可不准為易科；縱認有確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，仍得不准為易科罰金。另所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」等，均屬不確定法律概念，此乃係立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人之特殊事由，據以審酌應否准予易科罰金，非謂僅因犯罪情節輕微，而應一概予以准許，或犯罪情節重大，即可一概不予准許。是檢察官在判斷是否必須入監服刑或易科罰金時，應就受刑人的犯罪情節、犯後態度、前科紀錄、保護法益、判決時承辦檢察官、法官之認定及判斷等因素作綜合考量，依比例原則詳加審酌，以判斷受刑人是否必須入監服刑才能矯正其反社會性格及維持法律秩序，以符合易科罰金之救濟短期自由刑流弊之意旨。
㈡、又按刑法第四十一條於九十四年二月二日之修法意旨：「按易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，現行規定除『犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪』、『而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告』外，尚須具有『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之情形，似嫌過苛，爰刪除『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之限制。至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第一項但書之規定，審酌受刑人是否具有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序』等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請」。是修法趨勢係為防止短期自由刑之流弊，對於聲請易科罰金之審查不應過苛，且易科罰金乃對於短期刑期改以他種方式代替之精神，一則避免受刑人於獄中感染惡習再度危害社會、二則可疏解當前獄滿為患之困境，臺灣高等法院臺中分院著有九十八年度聲字第一七○二號刑事裁定可資參照。
㈢、再按在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，七十五年一月十日及八十七年一月七日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項均有處罰之明文。而此條項雖屬刑法第三百二十條第二項「竊佔罪之特別規定」，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，「當然含有竊佔之性質」，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之「繼續墾殖行為」，仍應受上該條例規定之拘束（最高法院八十八年臺上字第五四七○號判決參照）。又在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，七十五年一月十日及八十七年一月七日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項均有處罰之明文。而此條項雖屬刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源而可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受上該條例規定之拘束。又刑法之繼續犯，有狀態繼續與行為繼續之別，如犯竊佔罪，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，固屬於狀態繼續而已，不予論罪。但違反山坡地保育利用條例第十條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用之罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬「行為繼續」而非狀態繼續，最高法院著有九十九年度臺上字第六四二九號刑事判決可參。
㈣、查本件異議人即受刑人王木榮因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查終結後，以九十六年度偵字第九七三九、二四五一二號提起公訴，及九十六年度偵字第一三五九○號移送併辦後，由本院於九十七年四月八日，以九十六年度訴字第四五五九號，依通常審判程序審理後，判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。被告即上訴人王木榮就此判決表示不服，經提起上訴而終遭最高法院駁回上訴確定在案。受刑人接獲檢察署執行通知，於民國九十九年十二月十三日按時前往臺灣臺中地方法院檢察署報到，請求執行檢察官准予易科罰金，檢察官則以：「本件確定判決認受刑人王木榮自九十四年九月一日至九十六年五月十四日止，擅在公有山坡地非法設置砂石場，從事堆置土石之使用，既受刑人之行為繼續至九十六年五月十四日，自無從適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，雖最高法院九十七年度第四次刑庭會議決議：除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟不足以保障人權者外，無提起非常上訴之必要，是本件確定判決誤予減刑，縱聲請提起非常上訴，因其結果非不利於被告，仍會遭駁回。惟法院所諭知者，僅係如易科罰金之折算標準，執行檢察官仍應視個案具體情形裁量是否准予易科罰金。依上開情節，王木榮本應入監服刑有期徒刑一年，不得易科罰金，縱法院誤予減刑並予易科罰金之諭知，為維法秩序，本案不准王員易科罰金之聲請，王木榮發監執行，如不服，得向法院聲明異議」之理由，未准受刑人易科罰金之請求，此經本院調取臺灣臺中地方法院檢察署九十九年度執字第一二九二○號案全卷核閱明確。
㈤、經查，最高法院九十九年度臺上字第六四二九號刑事判決所謂：「違反山坡地保育利用條例第十條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用之罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬『行為繼續』而非狀態繼續」，而查受刑人王木榮自九十四年九月一日起至九十六年五月十四日止，有上述之犯罪事實三之㈠、㈡、㈢等事實，已屬犯罪行為之繼續，原確定判決依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，或容有可議之處。然檢察官係依確定判決之
主文予以執行，受刑人於上開所犯違反山坡地保育利用條例案件中，既經原確定判決之法官審酌案情後，經減刑而量處受刑人屬符合得易科罰金之刑期，顯見法院已就各種情事如犯罪情節、犯後態度、前科紀錄、保護法益等予以綜合考量，而對於短期刑期改以他種方式，代替科予受刑人適當之刑罰。則本件檢察官僅依上開事由審查受刑人是否得易科罰金，已逸脫刑法第四十一條第一項所明訂之標準，復將法院於判決量刑時已充分審酌之事項，重覆作為審酌是否准予易科罰金之判準，無異對受刑人所犯罪刑，予以雙重評價，自有失當之處。
㈥、末查，本案受刑人王木榮係民國000年00月0日出生，現年已六十四歲，且案發後已經將違法堆置之砂石全部清除完畢，迄今受刑人並無其他違法犯行。另受刑人於九十六年二月二十六日接受直腸癌切除手術（全直腸切除），屬重大傷病等情，有臺中榮民總醫院診斷證明書在卷可稽，則受刑人尚無再為違反山坡地保育利用條例犯行，致非予執行難收矯正之效或難以維持法秩序之虞；且衡諸常情對老年且直腸癌患者執行羈押，對其身體照顧及家庭生活必然造成極大衝擊，為保障受刑人人權及貫徹法務部減少短期自由刑流弊之刑事政策，其認定更應有具體之事實，始足以服眾。原指揮執行之檢察官就此並未舉出實證，其處分即難以維持，異議人為受刑人之配偶，聲明異議指摘原處分不當，求為撤銷原不准易科罰金之執行指揮處分，非無理由。
㈦、又雖受刑人易科罰金之准駁，屬檢察官之裁量（最高法院七十七年臺非字第一五八號判決意旨參照），然本院既於九十六年度訴字第四五五九號判決，審酌認定本件合於易科罰金之要件，而為諭知受刑人前揭所處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，顯見法院已綜合考量各種情事，科予受刑人適當之刑罰。且是否有刑法第四十一條第一項後段「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效」，應屬事後審酌判斷而非事前之推測。以本案而論，受刑人並無類似之具體事證，足作為本件不執行所宣告之刑是否確有難收矯正之效之依據。本件檢察官既無具體事證，證明受刑人確因不執行所宣告之刑難收矯正之效，未依法即不准受刑人易科罰金之處分，甚且將法院已審酌事項，再重為審酌，此舉無異對受刑人所犯罪刑，予以雙重評價，既有失當，亦違反易科罰金審查不應過於嚴苛之修法意旨。再者，檢察官准駁受刑人易科罰金之裁量處分，因其形成程序、內容及處分本身是否實質正當，刑事訴訟法並無明文，惟仍應受憲法上「正當法律程序」、「人性尊嚴」、「平等原則」、「合理原則」之拘束。復以依臺灣高等法院檢察署八十五年四月增訂刑罰執行手冊第六十七頁所著：「自由刑得易科罰金之案件，准許易科者，應由執行檢察官依法核定。惟不准易科或受刑人已經在監執行中始發生執行顯有困難之原因者，檢察官認應准予易科罰金時，應報請檢察長核定之」、「檢察官執行徒刑或拘役得易科罰金之案件，應慎重審酌受刑人有無刑法第四十一條規定執行顯有困難之原因，而准駁之間，務求適法，合情合理，避免有寬嚴不一之情形」，凡此均在彰顯檢察官應依法定要件，審核受刑人得否易科罰金事項之規定，併本諸法治國憲法上正當法律程序、合理原則、平等原則及比例原則，加以審酌。
三、綜上所述，刑法第四十一條第一項但書固規定「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，然但書部分之適用，既為刑法第四十一條第一項之例外規定，基於例外從嚴之法則，執行檢察官應進一步就個案何以符合該部分構成要件詳以說明，用以確保公權力行使之透明、可受公評。然執行檢察官據以認定受刑人不發監執行，難收矯正之效之前述理由，尚欠妥適，復未舉出其他具體實證證明受刑人確有刑法第四十一條第一項但書之情形。准此，本件原執行指揮中關於不准受刑人易科罰金之處分即難以維持，而有重新決定裁量之必要，故應由本院將原檢察官之處分撤銷。是異議人指摘執行檢察官之執行指揮處分不當，求為撤銷原不准易科罰金之執行指揮處分，即有理由，應予撤銷。又異議人併聲請准予受刑人易科罰金，本院審酌為防止短期自由刑之流弊、上開修法意旨，且受刑人王木榮並無刑法第四十一條第一項但書之情形，自符合同條前段易科罰金之要件，本院認應准予易科罰金為適當，參酌大法官會議釋字第二四五號解釋意旨，併准予易科罰金。
四、依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。中華民國99年12月23日
刑事第十八庭法官張清洲上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後五日內，向本院提出抗告狀。
書記官詹東益中華民國99年12月23日