裁判字號：最高法院96年台上字第5363號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五三六三號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月三十一日第二審判決（九十三年度上訴字第三五五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八七九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知真實姓名年籍不詳已成年之經營應召站之負責人，係以媒介已滿十八歲女子與不特定男客從事性交易營利為常業，竟共同基於上開以媒介女子性交易營利為常業之犯意聯絡，自民國九十二年十二月二十一日起，受僱於該應召站負責人，擔任該負責人所開設應召站之司機（俗稱 馬夫 ），並以車牌號碼0000000號自用小客車為交通工具，約定由該應召站負責人媒介男客予大陸地區之成年女子黃○珍（於九十二年十一月十三日自大陸地區來台）為性交之交易行為，再聯絡上訴人駕駛上開自小客車，往返載送黃○珍至桃園縣中壢市○○路○○○號○○賓館，以每次約新台幣（下同）二千五百元不等之代價，與不特定男客從事姦淫之性交易行為約二、三次，事後該應召站負責人及上訴人再朋分上開性交易不詳之代價以營利，並共同恃之維生以為常業。嗣於同年十二月二十六日，上訴人又接獲該應召站負責人通知已媒介男客予黃○珍及來台後第一次從事性交易之吳○峰（於九十二年十二月二十五日自大陸地區來台），而於當日下午六時許，先至桃園縣平鎮市○○路○巷○號吳○峰住處搭載吳○峰，再至同縣中壢市夜市附近，搭載在路旁等候之黃○珍，至指定之桃園縣中壢市○○路○○○號「○○賓館」與男客從事性交易。詎同日晚上八時三十分許，甫抵達「○○賓館」停車場時，即為警查獲，並在上開小客車右前座置物箱內，起出該應召站負責人所有，備供媒介吳○峰及黃○珍與男客從事性交易所用之未開封保險套二十八個、教戰守則三張及與本案無直接關連之吳○峰結婚照片五幀、上訴人匯款單六張，而查獲等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，適用行為時之法律，改判仍論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官或司法警察（官）調查時所為審判外之陳述，須與審判中之陳述不符，且其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，方具有證據能力而得為證據，此為傳聞法則對傳聞證據以無證據能力為原則所設之例外。而所謂具有較可信之特別情況，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事等任意陳述信用性已否受確實保障而言，故是否具有該特別可信性，應就於審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件，前後互相比較予以認定，方為適法。至陳述存有前後不一之瑕疵時，是否足為犯罪之證據，則屬對具有證據能力之證據其證據價值之判斷，乃證明力之憑信性問題，二者不容互相混淆。又同法第一百五十九條之三規定之立法本旨，乃針對被告以外之人於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，例外承認其於審判外陳述之證據能力，以補救採納傳聞法則排除審判外陳述，致蒐證困難，無法達到發現實質真實訴訟目的之缺失。是被告以外之人，於檢察事務官或司法警察（官）調查時所為之陳述，苟於審判程序進行時，亦曾到庭陳述，縱其嗣後於歷審審理中，發生無法再度傳喚其到庭就同一事項進行調查之情事，然既已對其進行直接審理，即無更適用此一規定，例外對其先前所為審判外之陳述，賦予證據能力之必要；其先前所為審判外之陳述是否具證據能力，仍應依同法第一百五十九條之二規定，予以判斷。原判決併引證人吳○峰、 陳云 於警詢時所為審判外之陳述，資為認定上訴人犯罪論據之一，然理由內，對該陳云之供述，究如何符合上開傳聞之例外規定而得為證據，未置一詞，已有理由不備之違失。另對該吳○峰警詢時之陳述，供稱其老闆接獲客人電話，由上訴人載送其前往○○賓館從事色情交易等語，則以其嗣於第一審審理中，更易前詞，所稱案發當天，其係因搭乘上訴人駕駛之小客車就醫途中，二人聊天之際，始臨時起意，要求上訴人告知進行性交易處所並載其前往賓館等語，核與其於前一天始入境台灣，且案發當天搭乘上訴人小客車既為就醫，應無另赴交易場所賓館之可能等情不符，殊非屬實，因認吳○峰上開警詢之供述較為可信，且吳○峰嗣後業經遣返大陸，原審已無從傳喚云云為由，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，認其警詢時之供述，自得為證據。其此部分論述，顯係依憑證言實質內容之證明力，推論其證據能力之有無，致將證據之證據能力與證明力，互相混淆，且誤引判斷證據能力之規定，而有採證違背證據法則及適用法則不當之可議。（二）、原判決認定上訴人有其事實欄所載常業圖利媒介性交之犯行，其中關於媒介黃○珍性交部分，主要係依憑黃○珍於第一審供證其至台灣後，偶亦從事性交易，迄遭查獲時止已約五天，每次均由其以電話聯絡上訴人，上訴人即前來載送前往從事性交易，地點均在○○賓館，共從事約
二、三次，每次收取二千五百元報酬，並支付金額不等之少許代價予上訴人等語，復佐以為警查獲當天，經警自上訴人所駕駛用以載送黃○珍之小客車內，扣得上開應召站負責人所有，備供黃○珍、吳○峰與男客性交易使用之未開封保險套二十八個等為據。然黃○珍上開供述，似謂上訴人係於接獲黃○珍之電話後，始依黃○珍之指示將其載送至○○賓館二、三次，且逐次向黃○珍收取金額不等之少許代價，又黃○珍為該供述之同時並陳明其從事性交易之報酬二千五百元，均其本人親自收取等語（第一審卷第四十四頁）。乃原判決就如何據以認定上訴人與應召站之不詳姓名負責人，共同基於常業圖利媒介性交之犯意，主動為黃○珍媒介性交易之機會，並由上訴人依該負責人之指示，載送黃○珍前往與人性交，且與該負責人朋分黃○珍從事性交所得之報酬圖利等情，均未於理由內為必要之說明。另查扣之保險套經上訴人否認供性交易之用，辯稱係其個人使用之物，原判決固以該保險套數量多達二十八個，且置於搭載黃○珍等二人前往從事性交易之小客車上，而認上開辯解純屬卸責之詞。然縱認上訴人所辯不足採信，該保險套確備供從事性交易之用，似亦僅足證明上訴人對黃○珍搭乘其小客車前往賓館，係為與人從事性交易一事，確屬知情，至是否得資以推論該保險套係上訴人與他人為共同媒介性交易，而由該共同正犯之人提供置於上訴人車上者？尚非無疑，仍待進一步研求，原判決就此未加敘明釐清。核均有判決理由欠備之違失。以上，或係上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十九日
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