裁判字號：最高法院98年台上字第3647號刑事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六四七號上訴人甲○○選任辯護人 查名邦 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院 台南 分院中華民國九十五年十二月十三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度營偵字第一一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，就該部分依想像競合犯，從一重改判論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪刑（處有期徒刑一年；原判決撤銷第一審判決改判分別論處 黃昱清 、 吳明旭 共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪刑部分，未據上訴已確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決事實認定：「德運行以登報招募事務助理、外商公司內勤助理職員、行政文書、兼職文書、資料抄寫員等徵人廣告方式，開發新客源；至於應徵者經錄取為組員，即由實習組長施以電腦操作、介紹外幣種類、外匯行情分析、辨識外幣期貨代碼、大碼與細碼等專用術語、計算（外幣買賣利潤）公式與模擬操作等訓練後，由組長遊說新進組員 仲介 與澳門之華基利商業投資有限公司（下稱華基利公司）簽約，待組員之開戶保證金匯入香港渣打銀行華基利公司帳戶後，即可下單從事外匯保證金期貨交易」、「 翁文燕 、 林瑞娟 、 李東達 、吳明旭、黃昱清、 陳逸芬 、 蔡玉嬿 、 黃湘棋 與客戶 丁文斐 、 賴美美 、 蔡文芬 、 蔡青樺 、 田偉志 、 曾璽如 、 蔡佩珊 、 蔡文哲 、 黃坤郁 、 廖麗雪 、 郭宗鑫 、 黃馨瑜 及其他新進客戶等多數人，即自大眾商業銀行股份有限公司、華南商業銀行新營分行或第一商業銀行開戶匯款最低保證金三千美元至二萬美元（以美金與新台幣匯率為一比三十四計算）至華基利公司在香港渣打銀行之帳戶（開戶後持匯款水單與 林玉燕 簽約），利用德運行提供之00-0000000號電話已設定之速撥鍵詢價後下單交易，再填寫買入（新倉）或賣出（平倉）外幣指令，交付櫃檯下單；交易方式為以口（契約）為交易單位，每一口保證金一千美元（即市）或一千五百美元（隔市），每一口可操作歐元、日幣、瑞士法郎或英磅等貨幣十萬元美金，即一千美元保證金可操作十萬元美金（操作信用倍數為十倍），待翌日傳真日結單給客戶，以資確認賺賠，如不補足保證金，即認賠平倉，同時不論賺賠，每口佣金為一百美金（折合新台幣三千四百元），交易人自取新台幣（下同）四百元，其餘三千元由德運行與華基利公司均分，如有賺取差價，即由客戶填寫提款申請書向德運行申請提款，經 林芳旭 認可後，或交付現金或將款項匯入客戶在國內申設之帳戶」；如若無誤，德運行僅係仲介客戶給華基利公司，由客戶自行委託或由德運行代委託華基利公司下單買賣期貨，並非由客戶全權委託德運行代為交易，此部分行為與期貨經理事業，顯非該當。原判決認定德運行經營之上開業務，屬期貨經理事業，適用期貨交易法第一百十二條第五款規定論處上訴人罪刑，自有適用法則不當之違法。
（二）期貨交易必以當事人所從事之買賣交易應有約定於未來特定期間，依約定方式結算或交付約定物為其要件，倘欠缺此要素，即非期貨交易，則德運行之客戶翁文燕等人委託華基利公司代為下單之外幣買賣交易契約，有無約定於未來特定期間，依約定方式結算或交付約定物，自應詳加調查，上訴人辯稱：德運行之客戶委託華基利公司下單所購買者，為外幣現貨，並非期貨，故無違反期貨交易法等語，自非無理由，原判決未根究明白，有理由不備及證據調查未盡之違法。（三）依原判決援引作為判決基礎之證人賴美美供稱：「我是晚上兼職，我在公司的電梯間及下班時常與他們（即吳明旭與黃昱清）碰到面，其他不記得了」、「記憶中，他們比我早進去，他們都在白天上班，我是晚上兼職的」、「我們只在公司打招呼，實在（指偵查卷第九二頁、第九三頁筆錄內容）」；足證丁文斐、賴美美係於晚間在德運行兼職，渠二人顯非德運行客戶，原判決認定彼二人為德運行客戶，有判決理由矛盾之違法。（四）原判決認定： 李家齊 於民國八十九年六月間，在大陸某地結識名為 方浩然 之香港人，二人即謀議在台灣從事「外匯保證金」之期貨交易，即在台南縣新營市○○路○○○號十七樓之一，設立德運行，自任負責人，並僱用上訴人、 林方旭 、黃昱清、吳明旭等人為員工等情，縱令屬實；上訴人與林方旭、黃昱清、吳明旭等人，既同屬德運行員工，其涉案情節即屬相同，且較德運行負責人李家齊為輕，惟何以吳明旭、黃昱清均經原審判處有期徒刑七月，緩刑三年確定，李家齊亦經第一審論處有期徒刑一年，緩刑三年確定，上訴人竟受較黃昱清、吳明旭較重之刑期宣告，又未諭知緩刑，此項刑之量定，顯違比例原則。至於原判決雖謂：「本案係由被告甲○○（即上訴人）與原審（指第一審）被告李家齊居於主導管理經營之地位，情節較重」，惟上訴人究係如何居於主導地位﹖其情節何以會較李家齊、林芳旭、吳明旭、黃昱清等人為重﹖原判決並未於理由內予以說明，自屬理由不備。（五）經營期貨經理事業、顧問事業所稱之「經營」，當係指就該事業之經營、營運具有決策權力之人而言，若謂凡參與該事業之人，無論是否具經營決策權力，均認係共同正犯，當非立法本旨。原判決事實祇認定：「李家齊於八十九年六月間，在大陸某地結識名為方浩然之香港人，二人即謀議在台灣從事『外匯保證金』之期貨交易，約定由李家齊招募引薦台灣客戶向澳門華基利公司下單，每介紹一口交易，方浩然給付李家齊四十美元佣金；嗣李家齊返台後，乃與上訴人、林芳旭（原名林玉燕）共同基於犯意之聯絡，於八十九年十二月間，在台南縣新營市○○路○○○號十七樓之一，設立『德運行』，由李家齊為『德運行』營利事業登記獨資負責人，而上訴人、林芳旭均擔任為業務主任，彼三人與方浩然均明知『德運行』申請登記營業項目為：『資訊軟體批發、零售、服務業、資料處理服務業、國際貿易業、電子資訊供應服務業、投資顧問業、企業經營管理顧問、徵信服務業與網路認證服務業』，並未經主管機關即『財政部證券暨期貨交易委員會』核准許可並發給證照經營『外幣保證金交易業務』、『期貨經理、顧問事業』及期貨交易法第八十二條第一項規定之『期貨服務事業』；竟共同自九十年二月間起，從事期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金契約（即外幣保證金交易）之期貨服務事業，且設置電腦資訊顯示幕與電話等，提供外匯期貨交易之資訊，予客戶為下單之參考」，並未詳細認定上訴人與李家齊等人究係如何有犯意聯絡及行為分擔；況且李家齊復證稱：「（德運行）是我獨資的」、「林芳旭來德運行，我應徵她為主任，甲○○是我朋友，他與德運行無關」，則上訴人辯稱：伊是德運行客戶，薪水不是伊發的，但有時李家齊薪水拿到德運行趕時間，就交我轉給林芳旭，有時他直接給林芳旭，伊與李家齊是朋友，伊祇是客戶等語，尚非無據，原判決未予詳查，復未說明認定上訴人與李家齊等人，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據，有證據調查未盡及理由不備之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復說明認定採為判決基礎所憑之證據均具證據能力所憑之理由（見原判決正本第四頁第三十行至第五頁第十四行、第九頁第二一行至第二六行）。另依憑其調查證據之結果，說明上訴人與李家齊等人係本件違反期貨交易法犯罪之共同正犯所憑之證據及其認定之理由（見原判決正本第七頁第三十行至第十二頁第十七行）。復又依憑財政部證券暨期貨管理委員會86台財證㈤字第五六五六０號函釋，說明：「期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。至所謂『外匯保證金交易』係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶因契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易⑵未來期間履約特性⑶每日結算損益（marktomarket）之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範」（見原判決正本第十頁第十三行至第十一頁第九行）。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當、理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（五）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或執業經原審詳予指駁之否認犯罪辯解，就德運行經營之期貨業務是否屬槓桿保證金契約乙事，再為單純事實上爭執；或以原判決未說明其與本案其他正犯如何有共犯本罪之犯意聯絡及行為分擔云云，指摘原判決理由不備，俱非合法之第三審上訴理由。至於原判決事實祇認定：「德運行以登報招募事務助理、外商公司內勤助理職員、行政文書、兼職文書、資料抄寫員等徵人廣告方式，開發新客源；至於應徵者經錄取為組員，即由實習組長施以電腦操作、介紹外幣種類、外匯行情分析、辨識外幣期貨代碼、大碼與細碼等專用術語、計算（外幣買賣利潤）公式與模擬操作等訓練後，由組長遊說新進組員仲介與澳門之華基利公司簽約，待組員之開戶保證金匯入香港渣打銀行華基利公司帳戶後，即可下單從事外匯保證金期貨交易」、「翁文燕、林瑞娟、李東達、吳明旭、黃昱清、陳逸芬、蔡玉嬿、黃湘棋與客戶丁文斐、賴美美、蔡文芬、蔡青樺、田偉志、曾璽如、蔡佩珊、蔡文哲、黃坤郁、廖麗雪、郭宗鑫、黃馨瑜及其他新進客戶等多數人，即自大眾商業銀行股份有限公司、華南商業銀行新營分行或第一商業銀行開戶匯款最低保證金三千美元至二萬美元（以美金與新台幣匯率為一比三十四計算）至「華基利」公司在香港渣打銀行之帳戶（開戶後持匯款水單與林玉燕簽約），利用德運行提供之00-0000000號電話已設定之速撥鍵詢價後下單交易，再填寫買入（新倉）或賣出（平倉）外幣指令，交付櫃檯下單；交易方式為以口（契約）為交易單位，每一口保證金一千美元（即市）或一千五百美元（隔市），每一口可操作歐元、日幣、瑞士法郎或英磅等貨幣十萬元美金，即一千美元保證金可操作十萬元美金（操作信用倍數為十倍），待翌日傳真日結單給客戶，以資確認賺賠，如不補足保證金，即認賠平倉，同時不論賺賠，每口佣金為一百美金（折合新台幣三千四百元），交易人自取新台幣（下同）四百元，其餘三千元由德運行與華基利公司均分，如有賺取差價，即由客戶填寫提款申請書向德運行申請提款，經林芳旭認可後，或交付現金或將款項匯入客戶在國內申設之帳戶」，而未具體認定前揭詢價後填寫買入（新倉）或賣出（平倉）外幣指令，交付櫃檯下單者，究係受客戶委託之德運行員工、抑或係客戶自行下單﹖或是二者皆有﹖惟依原判決援引作為判決基礎之證人丁文斐於原審結證稱：「我（即丁文斐）有去應徵資料處理，但是沒有實際參與工作內容，看廣告去應徵的，……那是後來上課一個禮拜要結束的時候，有用虛擬的方式，教如何幫客戶操作，當你操作熟悉的時候，就建議你如果可以的話，可以自己投資。那是課程快要結束的時候，他們（指黃昱清、吳明旭）教看一些線圖，及如何看電腦螢幕，教我從線型看貨幣如何起伏，何時上漲、下跌」、「實在（指警卷第一頁至第三頁內容是否實在）」、「是的，我有去匯款（指有要從德運行下單從事外匯交易）」、「剛開始都是甲○○先生幫我操作的，後來才有別人，開戶匯款的是一個小姐林玉燕帶我去辦理的，下單操作剛開始是甲○○幫我做的，只要他有在公司，都是他幫我操作的」、「前後交易七次，大部分都是甲○○，好像五、六次都是他，其他好像是林玉燕的姐姐或妹妹幫我下單一次或二次」、「開戶時簽了一些資料，先匯錢過去德運行才有資料要我填寫」、「因為我們上課是在外面，操作在另外的房間，他們會叫裡面上課的人到外面的地方，告訴你們有賺錢，是甲○○及另外一位主任叫我交易下單」、「沒有（指投資的錢有無取回），到今年我有接到香港會計師的電話，說台灣公司沒有運作了，只剩我這筆錢在那邊，他們要把尾數寄給我，約美金五千多元；大概是今年年初的時候，直接匯錢給我」（見原審卷第一一六頁至第一二一頁），足見原判決事實欄所認定之德運行經營期貨事業方式，應有招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單進行外幣保證金交易，以及接受委託書代客戶操作外幣保證金交易等二種模式，上引原判決事實認定，祇是行文稍嫌簡略，未將客戶自行下單及委託德運行員工下單二種情形臚列清楚而已。此項行文簡略之微疵，於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（一）以此指摘原判決適用法則不當，自非合法之第三審上訴理由。又依原判決事實認定，德運行係以登報招募事務助理、外商公司內勤助理職員、行政文書、兼職文書、資料抄寫員等徵人廣告方式，開發新客源，應徵者經錄取為組員後，即由實習組長施以電腦操作、介紹外幣種類、外匯行情分析、辨識外幣期貨代碼、大碼與細碼等專用術語、計算（外幣買賣利潤）公式與模擬操作等訓練後，由組長遊說新進組員仲介與澳門之華基利公司簽約，待組員之開戶保證金匯入香港渣打銀行華基利公司帳戶後，即可下單從事外匯保證金期貨交易；則證人丁文斐、賴美美雖經德運行錄取為員工，惟實際上係遊說彼等與澳門之華基利公司簽約，俟開戶保證金匯入香港渣打銀行華基利公司帳戶後，渠等即可自行或委由德運行員工下單從事外匯保證金期貨交易。原判決援引作為判決基礎之賴美美供述：「我是晚上兼職，我在公司的電梯間及下班時常與他們（即吳明旭與黃昱清）碰到面，其他不記得了」、「記憶中，他們比我早進去，他們都在白天上班，我是晚上兼職的」、「我們只在公司打招呼，實在（指偵查卷第九二頁、第九三頁筆錄內容）」，乃意指賴美美經德運行錄取後，其赴德運行時之個人認知（即認為其係該行之受僱人，赴上址係兼職上班；另證人丁文斐並未為相同供述，見原審卷第一五二頁至第一五五頁），尚無從推翻其同時亦係德運行客戶之事實，原判決認定丁文斐、賴美美係德運行客戶等情，與其援引作為判決基礎之證人賴美美原審證述，並無矛盾。上訴意旨（三）執此指摘原判決理由矛盾，自非依據卷內資料而為主張。至是否宣告緩刑，原屬事實審法院有權斟酌決定之事項，未併予宣告緩刑，不生不適用法則之違法問題。依原判決理由說明，係依憑上訴人於警詢供認：「我是幫老闆李家齊在該行內看頭看尾，德運行如有事情，就由我轉達給李家齊，然後李家齊對德運行經營之指令，有時透過我及林芳旭（原名林玉燕）主任下令執行，然後德運行員工之薪水是由老闆李家齊交給我後，再由我交給林芳旭主任發給員工，有時林芳旭在忙時，就由我將薪水發給員工」，以及第一審共同被告林芳旭在警詢供稱：「我在九十年二月初到德運行工作時，甲○○已經擔任主任職務，……老闆下來，就是甲○○最大了，我必須聽其號令」；並審酌上訴人與第一審被告李家齊同居於主導管理經營之地位，情節較重，黃昱清、吳明旭等人甫退伍，為覓得工作謀生，致罹法紀，及渠等品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、非法地下期貨嚴重危害國家經濟金融、所生危害及犯罪後之態度等情狀，於法定刑範圍內，就上訴人及吳明旭、黃昱清分別量處有期徒刑一年（上訴人部分）或有期徒刑七月（吳明旭、黃昱清部分），復以黃昱清、吳明旭二人均無前科，經此次起訴審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞，且其所犯之情節較輕，並參酌第一審被告翁文燕、黃湘棋、李東達、陳逸芬、蔡玉嬿等人亦經第一審宣告緩刑確定在案，為期量刑之公允，乃認對黃昱清、吳明旭所宣告之刑，亦均以暫不執行為適當，而就黃昱清、吳明旭分別併予宣告緩刑三年；至於上訴人部分，則執其雖無前科，惟其於本件居於主導之地位，犯後又飾詞圖卸，並無悔意等語，認不宜對上訴人併為緩刑之諭知。經核於法尚無不合。至於德運行負責人李家齊雖已經第一審判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，惟其與上訴人之涉案情狀，尚非完全相同，且檢察官亦未以量刑輕縱為由，就第一審判決關於李家齊部分提起第二審上訴，縱令第一審判決就李家齊所為刑之量定，尚非妥適，亦非原審所得審究。上訴意旨（四）執以指摘原審量刑有違比例原則及理由不備云云，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月三日
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