裁判字號：臺灣臺南地方法院102年易字第1489號刑事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：違反妨害兵役治罪條例
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度易字第1489號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告賴崇正上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第14331號），本院認不得以簡易判決處刑，經適用通常程序審判，茲判決如下：
主文賴崇正無罪。
理由
一、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。經查，本案被告賴崇正違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，本院於審理後，認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，應適用通常程序審判之，合先敘明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告賴崇正明知其係後備軍人，且曾因未按址居住（居住處所遷移未依規定申報）致召集令無法送達，而涉犯妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後以101年度偵緝字第48號為不起訴處分確定，故對後備軍人有接獲召集訓練、召集令將會送達其戶籍地、其負有依規定申報居住處所遷移之義務等節，應知之甚詳，竟仍意圖避免召集，未實際居住戶籍地，亦未將居住處所及聯絡方式告知家人，致使臺南市後備指揮部所發指定應於民國102年5月27日前往臺南市○○區○○里○○○00號「大內營區」報到之102年度博愛240207號教育召集令，由其母 陳鳳菊 於同年5月22日20時0分許代收後，因無法聯繫被告賴崇正，被告賴崇正乃未依規定報到，因認被告賴崇正涉犯違反妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所遷移無故不依規定申報罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
四、檢察官認被告賴崇正涉有上開犯行，無非以被告賴崇正於偵查中自承居住處所遷移未依規定申報之供述、證人即被告之母陳鳳菊偵查中之證詞、卷附之臺南市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、被告之教育召集令受領回執各1紙等證為其主要之論據。訊據被告 賴崇正固 坦承其於在上開教育召集時並未居住於戶籍地、以致臺南市後備司令部所發之教育召集令無法送達之事實，惟堅詞否認有何妨害兵役之犯行，並辯稱：伊並非意圖避免召集處理之故意而為，伊上台北工作租房子，但是房東不讓他遷戶口，伊也不知道怎麼辦等語。
五、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方法不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是本案爰不再論述所援引有關證據之證據能力。
六、按「意圖」與「故意」為不同層次之構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，乃「構成要件故意」之範疇。在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之不法意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯。簡言之，在不法構成要件中，有附加特定意圖者，則行為人對構成要件除須有故意之外，另須行為人內心具備特定之犯罪目的，始能成立犯罪。例如刑法第195條第1項規定，「『意圖供行使之用』，而偽造、變造通用之貨幣、紙幣、銀行券者……」，就前開條文而言，倘行為人有變造貨幣之事實，則其對於變造貨幣乙事既有認知，亦有實現變造貨幣之意欲，足見其對不法構成要件確有「故意」。然而，苟行為人變造貨幣之目的，僅係作為教材、樣本、裝飾或藝術之用，而非出於「供行使之用之意圖」，自不成立偽造貨幣之罪責。查妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正公布，並自同年月28日生效，修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項（即修正前第11條第1項），增列該條不法行為必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報有「避免召集處理之意圖」此項主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，係為外出謀生或其他目的，並非避免召集處理，其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。復參照最高法院92年度台非字第404號判決意旨，檢察官就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟無積極證據證明其避免召集處理之意圖，自不成立本罪。至於妨害兵役治罪條例第10條第3項規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，『以意圖避免召集論』；分別依第5條或第6條科刑」。所謂「以意圖避免召集論」，在解釋上應單指「刑度」方面準用修正後同條例第5條、第6條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，司法院大法官釋字第517號解釋大法官蘇俊雄所著部分不同意見書、臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第177號、法務部92年9月22日法檢字第0000000000號函文所示臺灣新竹地方法院檢察署決議意見、臺灣高等法院檢察署、法務部研究意見，均同此見解。司法院大法官釋字517號，於其解釋文最後一句亦明白指出：「以意圖避免召集論，仍不排除責任要件適用，乃屬當然」。準此，依釋字517號解釋意旨，顯認為行為人雖有遷移住所不申報情形，而以意圖避免召集論，但行為人仍須有避免召集之妨害兵役「意圖」責任要件，始足該當該罪。
七、是本件所應審究者厥為：被告遷移戶籍未依規定申報，主觀上有無避免召集處理之意圖。經查：
㈠本件檢察官所舉前開證據，固可證明被告遷移居住處所未依
規定申報以致教育召集令無法送達之事實，然被告是否確有「避免召集處理」之不法意圖，則尚乏積極證據可資佐證。易言之，被告未依規定申報，確有可能目的在逃避召集處理，然亦有可能係出於其他原因（例如疏未申報、居無定所無從申報、現住處所之所有權人不同意其戶籍遷入等），此尚待檢察官提出其餘證據證明嚴格證明，倘檢察官無從證明被告有此意圖存在，或證明其他可能因素已遭排除，本院自難逕以認定被告行為成立犯罪。
㈡依被告賴崇正於偵查中、本院訊問時均稱：我的手機曾經遺
失，無法和家人聯絡，我的戶籍地沒人住，媽媽會偶爾去看一下有沒有信，媽媽住在弟弟家。且我十幾歲就離家工作，和家人不常聯絡，我有換過手機門號，家人的電話一併遺失了等語（見核交卷一第8頁背面），與其母陳鳳菊於偵查中證稱：我住在被告弟弟住處，被告沒有弟弟的電話，我有收到召集令，但是被告的手機都沒有接，一直打電話都是空號，所以被告都不知道有召集令的事等語大致相符（見核交卷一第8頁背面至第9頁正面）。復參以臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵緝字第48號不起訴處分書所載，其母亦證稱：賴崇正自國中離家後就去新北市工作，之後一直沒有與家人聯絡，伊也不知道被告的電話等語（見核交卷一第2頁背面）。足見被告賴崇正雖設籍於上開戶籍地址，但長年來因離家工作，均未居住於該處，如此已難以認定被告係基於「避免召集處理」之意圖，不居住於而遷出上開住處。
㈢又檢察官另舉出被告賴崇正之前案不起訴處分書，欲證明被
告賴崇正對於「具有後備軍人身分、有接獲教育召集之可能、教育召集將會送達其戶籍地、如不按址居住應依規定申報以避免召集令無法送達」等節均有所知悉，惟上開對於構成要件客觀事實之認識並容任結果發生，仍屬「構成要件故意」之範圍，難以藉此推知被告賴崇正即有「避免召集處理」之意圖。 況依 被告賴崇正於本院訊問時之陳述：上次案件後我有打電話去臺南柳營區的戶政事務所問是否可以改教召的通訊地址，對方說要打去後備軍人管理處問，他們又說是按戶籍地址寄的……我在外地工作都是租房子，我有問過房東不願意讓我把戶籍遷過去等語（見本院卷第19頁背面、第20頁背面），亦與本院依職權去函臺南市後備指揮部所得回覆即「教育召集令之寄發係依後備軍人管理規則行之，教育召集令無法寄送通訊地址（如與戶籍地址相符則可）」等語相符，此有臺南市後備指揮部103年1月29日後臺南動字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第23頁）。縱被告於退伍離營歸鄉之際，曾受告知於居住處所遷移時，應向戶政機關申報，而其未依規定申報，容有疏失，然被告賴崇正因離鄉工作，租屋隻身在外，殊難想像房東同意允諾房客將戶籍地遷至租屋處，則被告賴崇正之教育召集令無法送達，部分實係基於國軍後備指揮體系教育召集程序過於僵化所致，行政機關已需檢討，且意圖與故意並非相同，已如前述，亦不能僅以其並未申報居住處所遷移之單一事實，逕認被告主觀上存有避免召集處理之不法意圖。
七、綜上所述，被告賴崇正未依法申報居住處所，雖或有疏失，然既無積極證據足以證明被告有避免召集處理之意圖，即不能逕以妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第1款之規定相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指之犯行，揆諸首開說明，應認被告犯罪尚屬不能證明， 爰改 依通常程序審理，並依法為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官蔡明達到庭執行職務。
中華民國103年4月29日
刑事第一庭審判長法官陳欽賢
法官陳川傑法官徐安傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張尹嫚中華民國103年4月29日