裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1548號刑事判決
裁判日期：民國98年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1548號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第376號中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第336號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀民國96年7月4日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、上訴人即公訴人不服原審判決，提起上訴。其理由略以：㈠依被告之尿液檢驗結果，尚難遽以認定被告確無施用第一級毒品海洛因，原審亦未究明被告為何尿液檢出呈可待因陽性反應。㈡原審未查明被告是否有違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪責，並變更起訴法條而為判決，殊屬欠妥。爰請求撤銷原判決，更為適法之判決。
三、經查：㈠有關被告尿液檢驗結果，難以認定被告確有施用第一級毒品
海洛因等情，已據原審認定【被告為警查獲時採驗之尿液，經送往詮昕公司以氣相層析質譜儀方法確認檢驗結果，呈可待因陽性反應（閥值濃度300ng/ml，檢出濃度302ng/ml），嗎啡陰性反應（閥值濃度300ng/ml，檢出濃度小於75ng/ml），又被告為警採集之另瓶尿液經本院送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設中和醫院）以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，嗎啡及可待因均呈陰性反應，可待因確認濃度為257ng/ml，有詮昕公司97年12月5日報告編號7B280046號濫用藥物尿液檢驗報告及高醫附設中和醫院98年4月20日報告編號0000-000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見警卷第7頁、原審訴字卷第12頁），足認被告因本案為警採集之尿液確呈嗎啡陰性反應無訛，是此部分之事實堪以認定】（見原判決第3頁）；【非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函1份附卷可憑（見原審訴字卷第16-17頁），足認施用海洛因經人體代謝後後，在尿液中所能檢出之主要代謝物嗎啡濃度應大於可待因，而本件被告尿液僅檢驗出可待因，嗎啡濃度因小於最低可定量濃度，而無法測得數值，已如前述，是依上開說明，自無從以銓昕公司之檢驗結果呈可待因陽性反應，遽認被告有施用海洛因之行為】（見原判決第4頁）等情明確，上訴人以原審未究明被告為何尿液檢出呈可待因陽性反應，並不影響被告有無施用第一級毒品海洛因之認定。是原審對顯然不具有調查必要性之證據未予調查，自難認屬不當或違法。
㈡按【刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之
犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律】（最高法院92年台上字第4031號刑事判決參照）。查本件檢察官起訴被告涉犯施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，經核與被告是否施用第二級毒品之犯行，其所涉犯之罪名及法條均屬不同，其所依憑之證據（如驗尿報告）亦非相同，客觀上難認該二罪係屬基本社會事實同一之範圍。是法院自無依職權調查被告是否施用第二級毒品，並依職權變更起訴法條而為判決之義務。上訴人主張原審對該部分未予調查審理，實難認原判決有何不當或違法。
㈢綜上所論，原審所為論斷，於法均無不合，不能任意指摘係
屬違法。而上訴意旨，徒以原審未盡調查能事，再事爭執，難謂適法。上訴人既未具體指明原判決有何其他認事用法不當或違法情形，應認上訴人之上訴實質上未符合理由應具體之要件。依上說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國98年12月8日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月8日
書記官魏文常