臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1922號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1922號刑事判決

裁判日期：民國102年02月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1922號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張如松選任辯護人蔡慶文律師被告 李雅琪 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第838號中華民國101年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第4227號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張如松前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度斗簡字第614號判決判處有期徒刑6月確定（第一案）；又因過失致死案件，經同院以95年度交訴緝字第3號判決判處有期徒刑1年10月，上訴後，經本院以95年度交上易字第754號判決駁回上訴確定（第二案）；再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字2101號判決判處有期徒刑4月確定（第三案）；復因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字3167號判決判處有期徒刑3月確定（第四案）；另因妨害婚姻案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第513號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經本院以96年度上易字第885號判決駁回上訴確定（第六案）。上開六案件嗣經臺灣臺中地方法院分別裁定減為有期徒刑3月、11月、2月、1月15日、2月15日，其中第一、二案應執行有期徒刑1年1月確定；第三、四、五案應執行有期徒刑5月確定，接續執行後，於96年10月18日執行完畢。
二、李雅琪明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟因自己染有施用毒品之惡習，為賺取差價以購買毒品供己施用，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列犯行：
㈠李雅琪於99年12月17日上午11時53分許、中午12時11分許、
12時22分許、12時30分許，先後以其持用之0000000000號行動電話與 閔蜀芳 所持用之0000000000號行動電話聯絡後不久，即在彰化縣○○鎮○○路旁之某安養院前，以新臺幣（下同）3000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重約0.45公克）予閔蜀芳，並當場收取3000元而完成交易。
㈡李雅琪於99年12月下旬某日，以其持用之0000000000號行動
電話與 卓宜璋 持用之0000000000號行動電話聯絡後，在彰化縣○○鎮○○路路旁，以1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予卓宜璋，並當場收取500元，由卓宜璋賒欠500元而完成交易。
㈢李雅琪於99年12月下旬某日（即上開㈡交易後），以其持用
之0000000000號行動電話與卓宜璋持用之0000000000號行動電話聯絡後，在彰化縣○○鎮○○路路旁，以1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予卓宜璋，並當場收取1000元而完成交易。
㈣李雅琪於99年12月24日晚上7時27分許、8時59分許、11時2
分許、翌（25）日凌晨2時24分許、3時55分許、4時2分許、4時4分許、4時31分許，先後以其持用之0000000000號行動電話與閔蜀芳持用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日凌晨4時34分許到達閔蜀芳居住之彰化縣員林鎮「優美飯店」樓下，隨即上樓至閔蜀芳居住之房間內，以24000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約1錢）予閔蜀芳，並當場收取24000元而完成交易【起訴書誤載交易時間為99年12月24日晚上11時許、交易金額為22000元】。㈤李雅琪於100年2月5日晚上7時26分許、7時29分許，先後以
其持用之0000000000號行動電話與 陳文雄 當時向友人 鄭凱任 借用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日晚上7時40分許，在彰化縣埔心鄉「ABC保齡球館」對面之7-11便利商店前，以3000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予陳文雄，並當場收取3000元而完成交易。
㈥李雅琪於100年2月7日下午5時52分許、5時55分許，先後以
其持用之0000000000號行動電話與陳文雄住處申設之00-0000000號電話聯絡後不久，在彰化縣○○鎮○○路某養老院旁巷子停車場，以1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包予陳文雄，並當場收取1000元而完成交易。
三、張如松明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣他人，竟基於與李雅琪共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由李雅琪於99年12月18日上午4時5分許、6時42分許、6時49分許、6時57分許，以其持用之0000000000號行動電話與閔蜀芳持用之0000000000號行動電話聯絡，閔蜀芳向李雅琪表示要購買3000元之甲基安非他命後，李雅琪則轉告張如松，由張如松攜帶甲基安非他命前往閔蜀芳位在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處交易，嗣張如松到達閔蜀芳住處外，於同日上午
7時8分17秒，以其持用之0000000000號行動電話撥打李雅琪持用之0000000000號行動電話通知李雅琪，再由李雅琪於同日上午7時8分45秒以上揭電話聯絡閔蜀芳出門與張如松會面。因閔蜀芳身上僅有2500元，故乃將購買金額降為2500元，而由張如松將價值2500元之第二級毒品甲基安非他命販賣交付予閔蜀芳，並當場收取2500元而完成交易。
四、嗣因檢警對閔蜀芳持用之0000000000號行動電話進行通訊監察，發現閔蜀芳與李雅琪間上開通話涉及毒品交易，乃再聲請對李雅琪所持用之0000000000號行動電話進行通訊監察。
又李雅琪另案經臺灣彰化地方法院發布通緝，於100年3月14日下午4時10分許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號7樓為警緝獲，並扣得其所有分別供本案販賣毒品犯罪所用之白色、型號TV969行動電話（序號000000000000000）及白色、型號iPhone行動電話（序號000000000000000）各1支。
五、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
壹、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本案被告李雅琪、張如松所犯販賣第一、二級毒品罪，最輕本刑分別為無期徒刑、有期徒刑7年以上之重罪，且監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有原審法院99年聲監字第953號、100年度聲監字第7號、
100年度聲監續字第95號通訊監察書影本3件在卷為憑（臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第854號卷第208至210頁、100年度偵字第4227號卷【下稱偵卷】第163至166頁），且公訴人、被告及其等之辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性均不爭執，揆諸上開說明，卷附之通訊監察譯文，均具有證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。查本判決下列所引用來證明被告李雅琪犯罪事實之供述證據，對於被告李雅琪而言，固為被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），依法雖屬傳聞證據而不具證據能力，惟公訴人、被告及其指定辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成之時尚無違法不當情事，認為以之作為證據適當，均具有證據能力。
參、被告張如松之選任辯護人為其爭執共同被告李雅琪及證人閔蜀芳於警詢、偵查之陳述，均不具證據能力，茲分別說明如下：
一、關於證人閔蜀芳及被告李雅琪就被告張如松犯行（即犯罪事實欄三、部分）警詢時陳述之證據能力：
㈠按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，「導致應為相左」之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（參照最高法院100年台上字第1296號判決意旨）。換言之，倘被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，與審判中之陳述比較結果，關於『主要待證事實』部分，並無前後矛盾導致法院應為相異之認定，或其審判外之陳述簡略、而審判中之另為詳盡之陳述等情事，均不能認為審判外之陳述與審判中不符。於此情形，法院逕採審判中之陳述，與採納審判外之結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵之問題（最高法院99年台上字第4201號判決意旨參照），意即被告以外之人先前於司法警察調查中所為之審判外陳述，不因其於審判中結證並受詰問而為相符之陳述，而使其取得證據能力。
㈡查證人閔蜀芳於100年4月7日警詢時，經警提示0000000000
號行動電話與0000000000號行動電話，分別於99年12月18日上午4時5分、6時42分、6時49分、6時57分、7時8分等通訊監察譯文後，陳稱：譯文中係伊與被告李雅琪之對話無誤，伊是要向李雅琪購買0.9公克的安非他命，價格3000元，李雅琪說她沒有甲基安非他命，要向「 阿龍 」拿，所以是由「阿龍」帶甲基安非他命販賣給伊，因為伊當時身上只有2500元，所以就以2500元購買0.6公克安非他命，交易地點在伊家門口（臺灣彰化地方法院檢察署100年度他字第802號卷【下稱他卷】第22頁背面）等語，然該次並未指認綽號「阿龍」之人即為被告張如松（該次詢問僅依照片指認被告李雅琪）。而證人閔蜀芳於原審審理時結證稱：「…（辯護人問：妳曾在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處門口交易過安非他命嗎？）有；（辯護人問：跟何人交易？）我是打電話給李雅琪，但是來交易的是張如松；（辯護人問：在妳家交易的這次時間是白天還是晚上？）早上7、8點；（辯護人問：
在妳家交易的這次，交易金額是多少？）…我知道差500元，到底是3000元給2500元，還是3500元給3000元，我忘記了…（辯護人問：【請審判長提示100年他字第802號卷100年4月7日筆錄】妳當時記憶比較清楚還是現在比較清楚？）好像給2500元，我確定是差500元，當時警詢時記憶比較清楚…（辯護人問：請妳詳述你總共向張如松購買多少次毒品？在何時？何地？現場有何人？）一次在我家門口他的車上，我拿2500元給他，他給我0.6公克的安非他命…張如松的車是銀色的，車上還有另一個人我不認識」等語（原審卷二第
38、39頁），是以，就證人閔蜀芳指證被告張如松出面交付第二級毒品甲基安非他命、並由被告張如松向其收取毒品對價等有關「販賣毒品罪」之主要待證事實內容，證人閔蜀芳之前、後陳述並無顯然齟齬之處（僅就交付之金額，審理中或曾有記憶不清之情，經提示警詢筆錄，已喚起其記憶），因此就被告之犯罪事實要無導致本院為相左認定之可能，則本院逕採其審判中之陳述即可，不生證人閔蜀芳警詢陳述具有較可信之特別情況之比較問題，依前所述，證人閔蜀芳先前於警詢中所為之審判外陳述，應無證據能力。而共同被告李雅琪於100年4月8日警詢時亦經警提示上開門號之行動電話之通訊監察譯文後，供稱：譯文中係伊與閔蜀芳之對話無誤，電話中「四一」是代表閔蜀芳要向伊購買3000元的海洛因0.9公克、3000元安非他命0.45公克，因為毒品是綽號「阿龍」的，「阿龍」要自己送，所以是由「阿龍」與閔蜀芳交易的，因為閔蜀芳少帶500元，交易金額共5500元（偵卷第7頁）等語，然被告李雅琪針對99年12月18日之毒品交易，於原審審理時則結證稱：「…（辯護人問：妳如何稱呼張如松？）阿龍…（辯護人問：妳在偵查中曾經證述，閔蜀芳曾經向張如松購買毒品，是否屬實？）屬實；（辯護人問：共有幾次交易，請詳述過程）…第一次只拿2500元…（檢察官問：通話的內容是在談何事？）閔蜀芳要拿安非他命，那時候我在張如松那裡，接到電話後，我跟張如松講，因為東西（即毒品）是張如松的，張如松就說要拿東西給閔蜀芳，我說東西是『阿龍』的；（檢察官問：【譯文】裡面講到『硬的』是指？）安非他命；（檢察官問：張如松後來有拿安非他命給閔蜀芳嗎？）有…電話通話完，我跟張如松說閔蜀芳要安非他命，張如松說他要順便去其他地方，就開我的車去閔蜀芳家，然後我再打電話告訴閔蜀芳說，張如松已經到巷口了，叫閔蜀芳出來…（審判長問：妳剛剛回答律師說兩次交易都在田中鎮好彩頭汽車旅館，但是這次並不是，而是在閔蜀芳家？）因為我一直想說我不在場就不算，所以我剛剛講兩次是在田中鎮好彩頭汽車旅館，如果這次也算，就應該有三次交易…（受命法官問：提示同上偵卷第13頁反面，妳跟閔蜀芳在談何事？）就是在講安非他命，張如松已經跟閔蜀芳交易完畢，把毒品拿給閔蜀芳之後所通話的內容，閔蜀芳問我說不是『四十一3天嗎？』，意思是指『四分之一錢3000元嗎？』，閔蜀芳說差五百元量就差那麼多…」等語（原審卷二第90頁至92頁背面）。故從共同被告李雅琪前開警詢及原審中之陳述內容詳加比較，除其指證被告張如松出面交付毒品給閔蜀芳前後一致外，其餘就毒品、數量及金額均無一符合，審判中之陳述反較警詢所言更加詳盡，且其警詢中指稱「閔蜀芳要向伊購買3000元的海洛因0.9公克、3000元安非他命0.45公克」云云，無論從毒品項目、重量及價金等兩相比較，所述均與常情顯然不符（故其於100年4月8日偵查時供稱前開陳述毒品項目、金額前後錯置。但所稱重量仍與審判中之陳述不符），故依上開客觀情形綜合以觀，共同被告李雅琪先前於警詢中之陳述，較之審判中之證述顯不具有較可信之特別情狀，自不具證據能力。
二、關於證人閔蜀芳及被告李雅琪就被告張如松犯行（即犯罪事實欄三、部分）於偵查中所為指證之證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故法律例外明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘審判中已賦予被告對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號、97年度臺上字第1069號判決要旨參照）。
㈡查證人閔蜀芳於100年4月7日、8日、同年6月8日、15日檢察
官偵查時、證人李雅琪於100年4月8日、同年5月18日檢察官偵查時，均已經具結，有結文6紙在卷可憑（他卷第36、80、81頁；偵卷第120、149、173頁），係於負擔偽證罪之處罰心理下所為，並以具結擔保其證述之真實性；而依卷內資料，並無證據顯示證人閔蜀芳、李雅琪於各次檢察官訊問時，有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，亦無證據顯示其證述有何顯不可信之情況，依前述說明，應具有證據能力。被告張如松之選任辯護人主張證人閔蜀芳、李雅琪於偵查時之證述，未經被告張如松或其辯護人之反對詰問，屬未經合法調查之證據，依刑事訴訟法第155條第2項規定無證據能力云云，似有誤解，不足採取。
四、至於被告李雅琪、張如松被訴分別於99年12月21日晚間某時、99年12月23日晚間某時，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予閔蜀芳部分，本院認應維持原審無罪之判決（詳如下述無罪部分）。此部分因無應依證據認定之犯罪事實，判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，有最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。是以，本院不予贅述該部分證據之證據能力，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定被告李雅琪有犯罪事實欄二、三所示犯罪事實之所憑證據及理由：
㈠此部分之犯罪事實，業經被告李雅琪坦承不諱，核與購毒者
即證人閔蜀芳、卓宜璋、陳文雄等人指證之情節大致相符，並有通訊監察書影本、通訊監察譯文等件在卷可憑，且上揭證人閔蜀芳、陳文雄之證述與各該通訊監察譯文之互核一致；而被告李雅琪用來與購毒者通聯使用之門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡，為被告李雅琪購買之人頭卡，輪流插用在另案（即原審法院101年度訴字第184號案件）查扣之白色、TV969行動電話（序號000000000000000）及白色、iPhone行動電話（序號000000000000000）等情，亦據被告李雅琪於原審審理時供認明確，復有上開行動電話2支扣案可為佐證，足認被告李雅琪之自白與事實相符。
㈡按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異
，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告李雅琪自承其販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，每1000元約可從中獲利500元，其與被告張如松共同販賣部分（即下述犯罪事實欄三部分），伊可獲得施用甲基安非他命之利益等語（原審卷一第163頁背面、卷二第93頁），則被告李雅琪販賣毒品有營利之意圖及事實，至堪認定。
二、認定被告張如松有犯罪事實欄三所示犯罪事實之所憑證據及理由：
㈠訊據被告張如松矢口否認與被告李雅琪共犯此部分之犯行，
辯稱：伊僅見過閔蜀芳1次，從未使用0000000000號行動電話，亦未曾向被告李雅琪借用車牌號碼00-0000號自小客車云云。被告張如松之選任辯護人則為其辯護稱：證人閔蜀芳於原審審理時曾證稱：「因為李雅琪有跟我講說張如松有跟李雅琪吵架，李雅琪就叫我推給張如松」等語，則證人閔蜀芳、李雅琪之證述是否可信已堪存疑，又證人李雅琪係共犯之地位，證人閔蜀芳係對向性關係之證人，依最高法院見解，均須補強證據證實被告販賣毒品之事實，然依通訊監察譯文及通聯記錄並無法佐證被告張如松有參與此部分犯行。然查：
⑴證人閔蜀芳於警詢時為前開陳述，但未經指認所述綽號「阿
龍」之人，然於100年4月8日偵查中經以證人身分具結後，指認所述綽號「阿龍」之人即為被告張如松，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（他卷第84頁），並證稱：是「阿龍」將毒品送至伊住處（他卷第78頁）。並且於原院審理時結證稱：其曾在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處門口與被告李雅琪進行甲基安非他命交易，當時是打電話給被告李雅琪，但是來交易的是被告張如松，交易時間約是早上7、8點，交易金額應是警詢所述的，本來要買3000元，因其只有2500元，所以只交易2500元，通訊監察譯文中所稱之「阿龍」就是庭上的被告張如松等語（原審卷二第38頁）。
⑵另共同被告李雅琪亦於100年4月8日偵查中，經以證人身分
具結後，指認所述綽號「阿龍」之人即為被告張如松，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（他卷第83頁），又於100年5月18日偵查時證稱：「…如譯文所示99年12月18日7時許，張如松拿3000元的安非他命去閔蜀芳家販賣給閔蜀芳，因為我有電話聯絡閔蜀芳說『阿龍』到他家了，請她出去。【譯文中】「石頭」代表安非他命」等語（偵卷第117頁），嗣於原審審理時先後結證稱：99年12月18日其與閔蜀芳連絡後，就跟被告張如松說閔蜀芳要買甲基安非他命，張如松就說伊要順便去其他地方，便駕駛其所有之自小客車去閔蜀芳家，待被告張如松到達閔蜀芳家巷口時，其打電話給閔蜀芳說被告張如松到了，叫閔蜀芳出來，本來是要交易3000元，但後來只有交易2500元；當天被告張如松到達閔蜀芳家巷口時是以0000000000號行動電話與其聯絡，再由其打電話叫閔蜀芳出來等語（原審卷二第91、92頁、第191頁背面）。
⑶互核證人閔蜀芳、李雅琪之上開證述，無論就毒品項目（甲
基安非他命）、閔蜀芳與何人電話聯絡（李雅琪）毒品交易、何人出面（張如松）交貨收錢、交易地點（閔蜀芳家）、原約定價金（3000元）及實際交易金額（2500元），2人先後之證述甚為一致，並無明顯扞格矛盾之處，且將其二人證述內容與卷附之99年12月18日上午4時5分、6時42分、6時49分、6時57分、7時8分、7時10分等通訊監察譯文內容（偵卷第16頁背面至第17頁背面）詳加核對，其中4時5分之通話內容，被告李雅琪對閔蜀芳稱「從這裡到田中怎麼去…我身上沒有那個，在『阿龍』那裡，我要去跟『阿龍』拿…」；6時42分之通話，被告李雅琪起頭詢問閔蜀芳「妳那個拿我多少…妳剛跟我講的那個」，閔蜀芳即回稱「拿四一好了」，被告李雅琪則告稱「四一好，那妳要還我3000喔…這不是我的這是人家的」、6時49分被告李雅琪電告閔蜀芳要過去，但於6時57分又電告閔蜀芳「…那個是『阿龍』的東西，『阿龍』現在要出去，順便拿出去給你啦」，且向閔蜀芳表示是「硬的啦」（即甲基安非他命），閔蜀芳回問「現在錢是要拿給他還是怎樣？」，被告李雅琪明確告知閔蜀芳「你錢拿給他，他開我的車去」，此時閔蜀芳才對被告李雅琪說「差500塊」，被告李雅琪猶責備閔蜀芳「差500…你剛剛怎麼沒有講，我剛還跟妳確定」等語，口氣略顯不耐，閔蜀芳回稱「…那妳打電話叫他回去好了」，被告李雅琪始說「不行啦，沒關係啦，我再跟他講好了」；7時8分被告李雅琪電告閔蜀芳「他到了，妳出去」等語，更可見被告李雅琪及證人閔蜀芳之前開證述與譯文中顯示之毒品交易過程彼此吻合一致，應無虛偽作假之可能。況且，被告張如松陳稱閔蜀芳與其並無夙怨（偵卷第118頁），其當時居住在彰化縣田中鎮（此見李雅琪一開始即詢問閔蜀芳到田中要怎麼去），伊綽號叫「大頭龍」，比較少人叫伊「阿龍」等情，均據被告張如松自承在卷（原審卷一第66頁背面），且依附卷通訊監察譯文所載，當時被告李雅琪持用之0000000000號行動電話，尚非通訊監察對象（監察號碼係證人閔蜀芳），前開通話內容均為被告李雅琪主動打電話給閔蜀芳，在雙方均不知監聽之情況下所為之自然對話，已足以排除虛偽通話之可能性。又倘被告李雅琪與被告張如松有隙，欲故作通訊譯文內容來誣陷被告張如松，其理當避免自己涉入犯行，當無先在6時49分的電話中向閔蜀芳表示自己將前往交易，且其在電話中直陳被告張如松姓名即可，亦無須僅以被告張如松較少人稱呼之綽號（阿龍）來向閔蜀芳表示毒品來源及交易對象，是此通訊監察譯文依被告李雅琪、閔蜀芳之前開證述，對照彼此所用之交易暗語「四一」（即4分之1錢）、「硬的」（即甲基安非他命），可認確為被告李雅琪與閔蜀芳雙方為甲基安非他命交易所為之真實對話，而在證人閔蜀芳、李雅琪分別提示通訊監察譯文之情形下，證人閔蜀芳、李雅琪均一致供證上開電話聯繫後，係由被告張如松出面交付甲基安非他命、收取對價之事實，亦顯不可能係其等一時相互勾串上情以誣陷被告張如松。
⑷雖證人閔蜀芳曾於原審詰問時證稱：「因為李雅琪有跟我講
說她跟張如松有吵架，李雅琪就叫我推給張如松」等語（原審卷二第45頁背面），然此段陳述係證人針對後開被訴分別於99年12月21日晚間某時、99年12月23日晚間某時，在「好彩頭汽車旅館」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予閔蜀芳部分，要與此部分（12月18日）情節無關，更何況證人閔蜀芳為上開證述後，隨即遭原審受命法官質疑「妳剛剛作證是有利於張如松，說沒有看到是張如松交付【毒品】的，跟妳現在講說是要交給張如松是『顛倒』的，有何意見？」，證人 閔蜀芳復 改稱在「好彩頭汽車旅館」是被告張如松將毒品交給李雅琪，李雅琪再交給伊等語（原審卷二第45頁背面），足見前開證述確與此部分情節無關，自難以此瑕疵遽為被告張如松有利之認定。
⑸再者，依上開被告李雅琪所持用之0000000000號通聯紀錄（
偵卷第132至136頁）顯示，被告李雅琪在7時10分電告閔蜀芳「他到了，妳出去」等語之前數十秒，即於7時8分17秒有接到0000000000號行動電話的來電，被告李雅琪於原審證稱該門號行動電話即被告張如松當時所持用等語。因此，倘被告李雅琪所述如為真實，則配合前開通聯之先後順序，當被告李雅琪接獲被告張如松之電話後，旋即電告閔蜀芳「他到了，妳出去」之客觀情節，更可證明閔蜀芳、李雅琪之一致供證真實可採。雖被告張如松否認使用該0000000000號行動電話，被告張如松之選任辯護人亦為其辯護稱：縱認該電話為被告張如松所使用，但以當時被告張如松與閔蜀芳之行動電話基地台位置相距近1公里，自無從證明被告張如松曾前往閔蜀芳住處門口與其交易云云。然查0000000000行動電話門號，申辦人為統一超商股份有限公司，有遠傳資料查詢單在卷可憑，且被告李雅琪於偵查中雖僅提供被告張如松使用0000000000號電話之資訊，但其復陳稱：被告張如松當時還有使用另一門號電話，但其忘記了等語（偵卷第127頁），可知證人李雅琪於偵查中即已提及被告張如松除使用0000000000號電話外，尚有使用其他門號之事實。又被告李雅琪原審詰問時，雖一開始仍未能提出被告張如松當時所使用之另一門號內容，但經原審提示通聯記錄，詢問其於99年12月18日上午7時8分許與0000000000號電話聯絡之對象是何人時，即明確證稱：該門號之使用人係被告張如松，嗣於回答法院及被告張如松之辯護人詢問時，多次在不用觀看法庭電腦螢幕之情況下，背誦出門號「0000000000」，且說明其本來雖然忘記該門號，但經法院提示後，已回復記憶，故可以輕易背出該門號，另直指其遭扣案之TV969行動電話（序號000000000000000）內並有被告張如松以該門號通話或傳簡訊之資料等語（原審卷二第192頁正反面）。雖因上開行動電話機電池電力耗盡，電池規格特殊，無法充電，致未能由原審當庭勘驗該行動電話機內是否確有證人李雅琪與被告張如松以0000000000號電話聯絡之簡訊（見原審卷第192頁背面之記載），惟以證人李雅琪於證述過程中對該門號之熟悉程度及在原審尚未勘驗手機無效前，直陳特定手機中有通話或簡訊資料之堅決態度等情，應可認證人李雅琪指證於99年12月18日上午7時8分17秒，其與0000000000號電話聯絡之對象係被告張如松，應無違反客觀證據而不可採信之情況。至於該行動電話與閔蜀芳之行動電話基地台位置相距近1公里乙節，辯護人係以基地台「點」之距離為論點，此與行動電話通話時係以基地台涵蓋範圍（面）有所不同，是該行動電話與閔蜀芳之行動電話基地台2點之位置縱相距近1公里，但2基地台之涵蓋面甚為接近反卻屬必然之事實，恰恰可認該門號與李雅琪通話時，距離閔蜀芳住處已相距不遠，則數十秒後，被告李雅琪電告閔蜀芳「他到了，妳出去」自與事實相符。⑹綜合以上購毒者即證人閔蜀芳與共同被告李雅琪之前開一致
之證述（包括對自己共同犯行之自白），並配合與其等證述情節相符之通訊監察譯文互為補強，堪認證人閔蜀芳係於99年12月18日上午先與被告李雅琪談妥第二級毒品甲基安非他命之交易，而由被告張如松依被告李雅琪告知，攜帶甲基安非他命至閔蜀芳位在彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處外，販賣第二級毒品甲基安非他命2500元予閔蜀芳，並收取2500元而完成交易之事實。
㈡按我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，販賣
甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案因被告張如松否認販賣甲基安非他命之犯行，亦無法得知其販入甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重典，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不易之毒品甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理？是被告張如松販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況依證人閔蜀芳之前開指證，其原欲購買4分之1錢，價格3000元之甲基安非他命，因缺少500元，被告張如松僅交付0.6公克的甲基安非他命（原審卷二第39頁），且觀之卷附交易後當日7時10分，證人閔蜀芳與被告李雅琪之通訊監察譯文顯示，該通電話係證人閔蜀芳主動與被告李雅琪聯絡，並對被告李雅琪抱怨「…妳不能拿我的跟別人一樣…差500就差那麼多」等語（偵卷第17頁背面），足見被告張如松對於其賣出之甲基安非他命之價、量斟酌再
三、斤斤計較，其確有販賣毒品以營利之意圖至明。
三、綜上所述，被告張如松空言否認犯行，要無可採。被告李雅琪販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品甲基安非他命、被告李雅琪、張如松共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證均已明確，堪以認定，各應依法論科。
四、論罪：㈠核被告李雅琪所為如犯罪事實欄二㈠及三所示之犯行，均係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；所為如犯罪事實欄二㈡至㈥所示之犯行，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於各該販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡核被告張如松所為如犯罪事實欄三所示之犯行，係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告李雅琪、張如松就犯罪事實欄三所示之販賣第二級毒品
犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣被告李雅琪所犯販賣第一級毒品罪5罪、販賣第二級毒品罪2罪，合計共7罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤被告張如松有犯罪事實欄一所示之前案科刑及執行完畢之事
實，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告李雅琪就本案販賣第一、二級毒品罪之犯行，迭於偵查、審理時自白不諱，均如上述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。
㈦又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂之不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告李雅琪所為如犯罪事實二㈡至㈥所示販賣第一級毒品之犯行共僅5次，對象3人，金額合計僅30000元（卓宜璋尚積欠500元位償，實際取得29500元），販賣毒品次數、數量及所得不多，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，實屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告李雅琪所犯販賣第一級毒品罪5罪，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
五、原審法院因認被告李雅琪所犯販賣第一級、第二級毒品罪，並與被告張如松共同販賣第二級毒品罪，均罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第
28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告李雅琪明知海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，被告張如松明知甲基安非他命為第二級毒品，施用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍分別為上揭犯行，對社會及他人身體健康所生危害甚鉅；再參酌被告李雅琪於本案犯罪前，僅有一次施用毒品經觀察勒戒，及一次施用毒品經起訴之前科，被告張如松則前科累累，素行不佳，以及被告李雅琪販賣毒品次數、所得，犯罪後始終坦承犯行，態度良好；而被告張如松雖僅販賣一次，但犯後態度不佳；暨其2人之犯罪目的、動機、手段等一切情狀，分別量處如附表所示原判決主文欄所示之刑（含下述之從刑），並就被告李雅琪部分定應執行刑有期徒刑10年2月，且依法為如下沒收之諭知，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，就被告李雅琪部分所定應執行之刑，亦無顯然違反定刑裁量所應受內、外部界限，應予維持。檢察官針對原審判決對被告李雅琪部分所定應執行之刑部分指摘定刑過低，難謂妥適；被告張如松則猶執前詞，否認犯罪，均為無理由，皆應駁回其等之上訴。
六、沒收：㈠按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分
屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號、96年度臺上字第7069號判決參照）。又販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。
㈡經查：
⑴被告李雅琪所為如犯罪事實欄二所示之販賣第一、二級毒品
犯行，依其交易狀況，除犯罪事實欄二、㈡所示犯行，僅取得500元，尚有500元之欠款迄未取得外，被告李雅琪業已收取其他全部販毒對價，已據被告李雅琪自承在卷，且經證人閔蜀芳、卓宜璋、陳文雄證述明確；另被告李雅琪、張如松所為如犯罪事實欄三所示之販賣第二級毒品犯行，依其交易狀況，被告張如松已於交易當時收取全部價金，亦經證人閔蜀芳指證明確，各該已收取之對價分屬被告李雅琪犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之罪；被告李雅琪與張如松共犯同條例第4條第2項之罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中被告李雅琪、張如松共犯如犯罪事實三部分，所得財物2500元部分，則應宣告連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告李雅琪、張如松2人之財產連帶抵償之。
⑵原審法院另案所扣得之白色、TV969行動電話（序號0000000
00000000）及白色、iPhone行動電話（序號000000000000000）各1支，均為被告李雅琪所有，且均係供其為本案犯罪事實欄所示各次犯行所用之物（依電池電力狀況交替使用），業據被告李雅琪供認在卷（原審卷二第190頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告該次犯罪項下宣告沒收，就被告李雅琪與張如松共犯如犯罪事實三部分，為免重複沒收，則應宣告連帶沒收之。
⑶被告李雅琪分別為本案販賣第一、二級毒品犯罪所用之門號
0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡，均係被告所有（係被告李雅琪向他人購入之人頭卡片，已屬被告李雅琪所有）乙節，業據被告李雅琪於原審審理時供述明確（原審卷二第97頁），並有通訊監察譯文在卷可憑，顯係供被告李雅琪犯本案犯罪所用之物，雖未據扣案，但無證據證明已經滅失，依從刑從屬於主刑之原則，應於被告李雅琪各該犯罪所處罪刑項下分別宣告沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，就被告李雅琪與張如松共犯如犯罪事實三部分，其中被告李雅琪與張如松共犯犯罪事實三部分僅使用0000000000號行動電話SIM卡，為免重複沒收，應為連帶沒收之諭知，且如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
⑷至犯罪事實欄三所示0000000000號SIM卡及所插用之行動電
話機，雖經本院認定係被告張如松持以與被告李雅琪聯絡販賣第二級毒品犯行所用之物，然未扣案，且該門號係統一超商股份有限公司申請，非被告張如松申請，已如前述，查無證明該門號SIM卡及所插用之行動電話機具亦為被告張如松所有，自不得於本案併予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李雅琪與張如松均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣他人，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意聯絡，分別於99年12月21日晚上某時、99年12月23日晚上某時，由被告李雅琪與閔蜀芳電話聯絡後，相約在彰化縣田中鎮「好彩頭汽車旅館」內見面，再由被告李雅琪與張如松共同販賣重各約0.45公克之第二級毒品安非他命予閔蜀芳，並各收取現金3000元，而完成第二級毒品甲基安非他命之交易2次，因認被告李雅琪、張如松另共犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他之必要證據，以認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符，而採為判決基礎。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告李雅琪、張如松涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以⑴被告李雅琪自承此部分之犯罪事實，並以證人身分證稱係與被告張如松共犯上開犯行；⑵證人閔蜀芳於警詢、偵查時均證稱確有上開毒品交易之事實；⑶依彰化縣田中鎮好彩頭汽車旅館人員提供之住宿登記資料，顯示被告李雅琪之車牌號碼00-0000號自小客車於99年12月21日、23日晚上確實登記入住好彩頭汽車旅館等情為其論據。惟被告張如松堅詞否認有何與被告李雅琪共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊根本未曾與被告李雅琪一起入住好彩頭汽車旅館，更未曾與閔蜀芳交易毒品等語。
四、經查：㈠原審就此部分判決被告李雅琪、張如松無罪後，檢察官提起
上訴，被告李雅琪於本院行準備程序及審理時，仍自陳有此部分之犯罪事實（本院卷第97頁、第133頁背面）。然查被告李雅琪與閔蜀芳間，有前述99年12月18日毒品交易之事實，業據警方監聽後製有通訊監察譯文附卷，然查就檢察官所指被告李雅琪、張如松與證人閔蜀芳毒品交易之時間，並無被告李雅琪與閔蜀芳電話聯繫之資料，故被告李雅琪、證人閔蜀芳於警詢時未有此部分犯罪事實之陳述（警方僅提示99年12月21日凌晨4時38分證人閔蜀芳發給被告李雅琪之簡訊「這次比較不好」詢問證人閔蜀芳，證人閔蜀芳答稱是「…因為我去償還上次購買安非他命的欠款，李雅琪順便拿一些安非他命給我試，所以我傳簡訊告訴她這次品質不好」等語，未曾提及在好彩頭汽車旅館交易甲基安非他命情事）。而依卷示偵查訊問之先後順序觀之，係證人閔蜀芳於100年4月
7日檢察官內勤訊問時具結證稱：「我總共向李雅琪買過三至四次，在99年12月17日，另外大約是99年12月19日、12月
21日，大部分都是晚上，交易地點都是彰化縣田中鎮好彩頭汽車旅館內…當時李雅琪是和阿龍住在好彩頭汽車旅館裡。我這2次都各買3000元的安非他命」等語（他卷第34頁）；嗣檢察官依證人閔蜀芳上開證述，於100年4月8日訊問被告李雅琪：「（問：閔蜀芳另證述99年12月19日、12月21日晚上在田中鎮好彩頭汽車旅館內向妳買安非他命3000元1小包0.45公克，是否屬實？是向妳買還是向阿龍買？）實在，東西是阿龍的。因為我當時在好彩頭汽車旅館，閔蜀芳打電話給我，阿龍也在那邊，所以我就叫閔蜀芳過去，閔蜀芳拿了3000元給我，我就丟在床上，隨後我就走了；（問：東西是阿龍的，那妳為什麼要拿毒品給閔蜀芳？）當下沒有想那麼多，但是我都沒有賺到錢，我只是單純要幫閔蜀芳買毒品」等語（他卷第78頁）。依證人閔蜀芳及被告李雅琪上開陳述，似有一致之部分，惟就交易之時間（12月19日、21日），尚與檢察官起訴之犯罪時間（12月21日、23日）容有誤差，且被告李雅琪係否認有販賣毒品營利之意思。又細繹被告李雅琪、證人閔蜀芳此後之歷次指證內容如下：被告李雅琪於100年5月18日檢察官訊問時供稱：其於99年12月19日、21日晚上在好彩頭汽車旅館販賣甲基安非他命各3000元予閔蜀芳，其中一次是伊開車去閔蜀芳家載閔蜀芳到汽車旅館與被告張如松交易，另一次是其本來就在汽車旅館，閔蜀芳自己來，進到房間，阿龍問閔蜀芳要多少，閔蜀芳就說「糖果3000元」，阿龍就將毒品交給閔蜀芳的等語。惟經檢察官質疑其供述上開4月8日之證述不符後，又稱：「可能也是我自己忘記了」等語，仍供稱伊是要幫閔蜀芳買毒品（偵卷第116頁）。嗣於原審審理時證稱：其與被告張如松在好彩頭汽車旅館與閔蜀芳交易過2次甲基安非他命，但時間不記得了，兩次都是其帶閔蜀芳去找被告張如松交易，（嗣又改稱）第一次是其駕車載閔蜀芳到汽車旅館與被告張如松交易，第二次是閔蜀芳自己到汽車旅館找其與被告張如松交易。毒品交易時是被告張如松當場秤重量後交給閔蜀芳的，閔蜀芳則直接把錢丟到床上，其於偵查中證述的交易過程不正確等語（原卷二第90頁背面、第94頁）。而證人閔蜀芳為上開證述後，次於100年6月15日檢察官訊問時證稱：（問：是否確定是於99年12月19日、21日晚上在好彩頭汽車旅館交易毒品？）我沒有記日期，只是大約。（檢察官提示7L-4577號自小客車入住好彩頭汽車旅館資料後問：可以確定毒品交易日期？）應該是12月21日、23日等語（偵卷第171頁）。嗣於原審審理時則證稱：其在好彩頭汽車旅館交易2次，當時被告李雅琪、張如松都在，是被告李雅琪交付甲基安非他命的，但其並不確定交易日期，偵查中講的日期是大約那個日期；這兩次交易都是其打電話給被告李雅琪，被告李雅琪說她在「阿好」（臺語，指好彩頭汽車旅館），其就過去汽車旅館找被告李雅琪的，不是如被告李雅琪所述，是由李雅琪駕車載其到汽車旅館。又其到汽車旅館時，被告李雅琪、張如松都在，甲基安非他命就放在床上，其將錢放在床上，拿了甲基安非他命就離開了，（嗣經法官質疑其證述之過程與偵查中所述不一後，先稱）偵查中證稱毒品是被告張如松交給李雅琪轉交，是聽被告李雅琪說毒品是被告張如松的，才會那樣回答，（又稱）兩次確實都是被告張如松交給李雅琪再轉交的，（再改稱）實際上是被告李雅琪交付甲基安非他命的，其未看到被告張如松交付甲基安非他命給李雅琪等語（原審卷二第39、41頁、第45頁正反面、第46頁）。可見被告李雅琪先後之自白、證述內容，與證人閔蜀芳先後之證述內容，不但其二人各自之先後供述、證述內容有不一致，彼此間證述之內容亦有頗多不符之處，因此其等之自白或證述是否與事實相符，已顯有可疑。
㈡更有甚者，依其二人上揭證述可知，關於在好彩頭汽車旅館
交易毒品之時間，檢察官係依證人閔蜀芳之供述，詢問被告李雅琪是否屬實，被告李雅琪乃依證人閔蜀芳之證述而為陳述，嗣檢察官依好彩頭汽車旅館員工提出7L-4577號自小客車入住好彩頭汽車旅館資料後，最後一次訊問證人閔蜀芳，閔蜀芳才稱應該是12月21日、23日晚上，換言之，檢察官起訴所指之犯罪時間，係在證人閔蜀芳記憶不清，徒以下述7L-4577號自小客車入住時間，遽為認定，被告李雅琪之自白陳述則係順應證人閔蜀芳所陳，並無其他證據足以憑信之依據。
㈢再者，檢察官曾於100年6月8日傳訊「好彩頭汽車旅館」員
工即證人 高惠英 、 李祥僑 、 黃芊樺 、 蕭美惠 等人，其中高惠英、黃芊樺、蕭美惠均證稱對被告張如松是否入曾住該汽車旅館並無印象等語（同日被告張如松供稱伊住處與該汽車旅館相距不遠，不可能入住該汽車旅館，伊僅曾到該汽車旅館找朋友，在門口談話而已）；同日詢問時被告李雅琪指稱證人李祥僑為被告張如松之友人，經檢察官同意後直接詢問證人李祥僑是否對伊有印象，證人李祥僑猶證稱其對被告李雅琪無印象（偵卷第142頁），是除被告李雅琪及證人閔蜀芳上開證述外，尚無其他證據足以證實被告李雅琪、張如松曾一同在該汽車旅館之事實，而依該汽車旅館工作人員提供之住宿登記資料（偵卷第158頁），固可證明被告李雅琪之車牌號碼00-0000號自小客車於99年12月10、18、19、21、22、23、24日均確實登記入住好彩頭汽車旅館之事實，然入住旅館並不等同於有犯罪行為，已為一般人之識見。且就檢察官所指之犯罪日期，該住宿資料上登記入房時間及退房時間均與證人閔蜀芳所述購毒時間有明顯之出入，更與被告李雅琪所證第一次是伊開車去閔蜀芳家載閔蜀芳到汽車旅館與被告張如松交易云云有所不符；況證人閔蜀芳於99年12月18日上午7時許以2500元向被告張如松購買約0.6公克之甲基安非他命旋去電被告李雅琪向其抱怨差500元就差那麼多等語，已如前述，則證人約3日後是否可能更以3000元向同一被告購買0.45公克之甲基安非他命，已非無疑。又依卷附之通訊監察譯文顯示（偵卷第18頁背面），證人閔蜀芳曾於99年12月20日凌晨1時28分撥打被告李雅琪持用之0000000000號行動電話稱：「妳先過去『阿好』那邊，我等一下過去」等語，倘此『阿好』即為證人閔蜀芳前開所證之好彩頭汽車旅館，則在檢察官所指犯罪日期（21日）以前，證人閔蜀芳顯已明知好彩頭汽車旅館地點，主動要被告李雅琪前往會合，倘其於21日晚間有意與被告李雅琪、張如松在該處交易毒品，其逕自前往即可，焉有由被告李雅琪從該旅館出發開車到閔蜀芳家載閔蜀芳，再返回汽車旅館與被告張如松交易之必要？
五、綜上，被告李雅琪就此部分雖自承犯行，然其所述情節既經檢察官所指共犯即被告張如松所堅決否認，且被告李雅琪偵、審中之自白又有上述前後不一、或核與證人閔蜀芳證述不符之瑕疵，在缺乏其他客觀證據佐證之情形，自不能僅憑其有瑕疵之自白，即認定其確有檢察官所指於99年12月21日、23日晚上，各與被告張如松在好彩頭汽車旅館販賣3000元之甲基安非他命予閔蜀芳之犯行。另被告張如松已堅決否認犯行，而檢察官所提出之證據又無法使本院形成被告張如松確於99年12月21日、23日晚上某時，與被告李雅琪在好彩頭汽車旅館共同販賣甲基安非他命各3000元予閔蜀芳之確信，已如上述，自難認檢察官就被告李雅琪、張如松此部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行已善盡舉證之責；此外，又無其他積極證據可證明被告2人確有檢察官所指此部分之犯行，是本院認被告李雅琪、張如松此部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行尚屬不能證明。原判決因此為被告李雅琪、張如松無罪之諭知，核無違誤，檢察官就此提起上訴，指摘原判決認定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國102年2月21日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國102年2月21日附表：
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│原審判決主文│├──┼───────┼───────────────────┤│1│犯罪事實欄二㈠│李雅琪販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌││││月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產││││抵償之；扣案白色、型號TV969行動電話（││││序號000000000000000）及││││白色、型號iPhone行動電話（序號三五○六││││00000000000）各壹支均沒收之││││；未扣案0000000000門號SIM卡││││壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│├──┼───────┼───────────────────┤│2│犯罪事實欄二㈡│李雅琪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌││││月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰││││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產││││抵償之；扣案白色、型號TV969行動電話（││││序號000000000000000）及││││白色、型號iPhone行動電話（序號三五○六││││00000000000）各壹支均沒收之││││；未扣案0000000000門號SIM卡││││壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│├──┼───────┼───────────────────┤│3│犯罪事實欄二㈢│李雅琪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌││││月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產││││抵償之；扣案白色、型號TV969行動電話（││││序號000000000000000）及││││白色、型號iPhone行動電話（序號三五○六││││00000000000）各壹支均沒收之││││；未扣案0000000000門號SIM卡││││壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│├──┼───────┼───────────────────┤│4│犯罪事實欄二㈣│李雅琪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾││││月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬││││肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其││││財產抵償之；扣案白色、型號TV969行動電││││話（序號000000000000000││││）及白色、型號iPhone行動電話（序號三五││││0000000000000）各壹支均沒││││收之；未扣案0000000000門號││││SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────────┤│5│犯罪事實欄二㈤│李雅琪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌││││月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產││││抵償之；扣案白色、型號TV969行動電話（││││序號000000000000000）及││││白色、型號iPhone行動電話（序號三五○六││││00000000000）各壹支均沒收之││││；未扣案0000000000門號SIM卡││││壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│├──┼───────┼───────────────────┤│6│犯罪事實欄二㈥│李雅琪販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌││││月，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟││││元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產││││抵償之；扣案白色、型號TV969行動電話（││││序號000000000000000）及││││白色、型號iPhone行動電話（序號三五○六││││00000000000）各壹支均沒收之││││；未扣案0000000000門號SIM卡││││壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│├──┼───────┼───────────────────┤│7│犯罪事實欄三│李雅琪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁││││年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣││││貳仟伍佰元與張如松連帶沒收，如全部或一││││部不能沒收，以其與張如松之財產連帶抵償││││之；扣案白色、型號TV969行動電話（序號││││000000000000000）及白色││││、型號iPhone行動電話（序號三五○六八一││││000000000）各壹支均沒收之；未││││扣案0000000000門號SIM卡壹張││││與張如松連帶沒收，如全部或一部不能沒收││││時，與張如松追徵其價額。││││張如松共同販賣第二級毒品，累犯，處有期││││徒刑柒年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得││││新臺幣貳仟伍佰元與李雅琪連帶沒收，如全││││部或一部不能沒收，以其與李雅琪之財產連││││帶抵償之；扣案白色、型號TV969行動電話││││（序號000000000000000）││││及白色、型號iPhone行動電話（序號三五○││││000000000000）各壹支均沒收││││之；未扣案0000000000門號SIM││││卡壹張與李雅琪連帶沒收，如全部或一部不││││能沒收時，與李雅琪連帶追徵其價額。│└──┴───────┴───────────────────┘