裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴緝字第72號刑事判決
裁判日期：民國100年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴緝字第72號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳思伊原名陳苑霖.指定辯護人本院公設辯護人 林銘宏 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27939、28857號、99年度偵字第743號），本院判決如下︰
主文陳思伊共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，扣案如附表二編號一至六所示之物，均沒收。扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元，應與 嚴智傑 連帶沒收。
事實
一、陳思伊前於民國95年間，因妨害家庭案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度苗簡字第444號判決，判處有期徒刑3月確定，於96年3月24日縮刑期滿執行完畢，詎不知悛悔，與嚴智傑（業經本院99年度訴字第142號判決有罪），均明知 甲基 安非他命（Methamphetammine，以下檢察官均誤載為安非他命，均予以更正），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於98年10月19日下午5時15分許，真實姓名、年齡均不詳，綽號「 阿南 」之成年男子（下稱「阿南」），以號碼000000000號之市內電話，撥打嚴智傑持用之門號0000000000號行動電話，與嚴智傑取得聯絡，約定以新臺幣（下同）1,
000元價金（起訴書誤載為2,000元），販售甲基安非他命
1包（約1公克），雙方達成買賣合意，並約定在嚴智傑桃園縣○○鄉○○路○○○號住所前交付，迨「阿南」抵達該處，嚴智傑旋指示陳思伊將甲基安非他命1包交付「阿南」，並收取「阿南」所交付之1,000元價金。嗣經警實施通訊監察，並於98年12月8日晚上10時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號，持搜索票執行搜索，扣得嚴智傑所有如附表二編號
一、六所示供販賣毒品分裝所用之分裝鏟、秤重所用之電子磅秤；附表二編號二至五所示供販賣毒品分裝預備之分裝袋；附表二編號七所示販賣第二級毒品所得1,000元（混同於嚴智傑扣案20,100元現金中），始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之
1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告陳思伊及辯護人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳思伊對於上揭事實均坦承不諱，並有如下述所示證據為佐，茲分述如下：
㈠同案被告嚴智傑於前揭時、地，以前揭行動電話接獲「阿南
」所撥打前揭市內電話，2人取得聯絡後，約定以1,000元價金，販售甲基安非他命1包（1公克），並約定在同案被告嚴智傑前揭住所前交付，迨「阿南」抵達該處，同案被告嚴智傑旋指示被告陳思伊將甲基安非他命1包交付「阿南」，並向「阿南」收取1,000元價金之事實，業據被告陳思伊於警詢、偵訊及本院審理時自承不諱（見98年度偵字第2793
9號卷一，下稱偵卷二，第68頁、第252頁；本院99年度訴字第142號卷一，下稱本院卷一，第151頁反面；本院99年度訴字第142號卷三，下稱本院卷三，第79頁正、反面），核與同案被告嚴智傑於警詢及本院審理時之供述相符（見偵卷二第42頁；本院卷三第79頁），亦有如附表一所示通訊監察譯文1份在卷可憑（見偵卷二第215頁反面），並有跟監蒐證毒品交易現場照片影本3張在卷可稽（見偵卷二第70至71頁）。此外，並有附表二編號一至七所示分裝鏟、分裝袋、電子磅秤及現金扣案足憑，足認被告陳思伊與同案被告嚴智傑2人，確於前揭時、地，販賣甲基安非他命與「阿南」，足徵被告陳思伊之自白與客觀事實相符，實屬信而有徵，上揭事實，自堪認定。
㈡毒品交易金額之認定：
被告陳思伊於警詢時供稱：98年10月19日下午5時15分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號前，下游撥打同案被告嚴智傑門號0000000000號行動電話買毒品，經警蒐證拍照（見偵卷二第70至71頁）顯示有女子前往送交毒品給該位男子，該位女子係伊本人沒錯，當時毒品是甲基安非他命，金額1,000元至2,000元左右，詳細金額多少，伊已忘記等語（見偵卷二第68頁）、於偵訊中稱：98年10月19日晚間5時左右有在桃園縣蘆竹鄉交付甲基安非他命給下游等語（見偵卷二第25
2頁）、於本院審理時陳稱：同案被告嚴智傑於前揭時、地將東西交給伊，令伊交給「阿南」，伊不知道重量，「阿南」拿多少錢，伊忘記了，回來後將錢交給同案被告嚴智傑等語（見本院99年度訴字第142號卷一，下稱本院卷一，第15
1頁反面），足見被告陳思伊對該次毒品交易金額已記憶不清，此外，亦無其他積極證據證明確切之毒品交易金額，基於罪疑唯輕原則，是該次甲基安非他命交易金額，僅以1,00
0元計，附此敘明。㈢雖市內電話號碼「000000000」申登人 邱垂榔 於本院審理時
證稱：其非綽號「阿南」本人、未向同案被告嚴智傑等人購毒等語（見本院卷三第184頁反面至第186頁），並有中華電信股份有限公司中壢營運處市內電話業務申請書影本及所附證件影本各1份為憑（見本院卷三第113頁），僅能認證人邱垂榔似非「阿南」，要難基此率認被告陳思伊、及同案被告嚴智傑無販賣甲基安非他命之情，自難為有利被告陳思伊之認定。
㈣共同正犯：
1.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號、92年度臺上字第2141號判決、95年度臺上字第2913號判決意旨參照）。
2.從同案被告嚴智傑與「阿南」達成買賣甲基安非他命交易後，同案被告嚴智傑旋指示被告陳思伊送交甲基安非他命及收取價金各節以觀，足徵被告陳思伊與同案被告嚴智傑對前揭犯罪分工行為均有所認識，且分別參與買賣毒品議價、交付毒品及收受價金之構成要件內之行為，為販賣甲基安非他命犯罪不可或缺之分工，自堪認被告陳思伊與同案被告嚴智傑間，就前揭販賣甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
㈤主觀營利之意圖：
同案被告嚴智傑於警詢時供稱：販售毒品每月獲利3、4萬元等語（見偵卷二第41頁），足認同案被告嚴智傑販賣甲基安非他命與「阿南」，有相當獲利，益徵同案被告嚴智傑販入前揭毒品，意在販售牟利甚明。又被告陳思伊就前揭犯行，既均與同案被告嚴智傑有販賣毒品之犯意聯絡，自與同案被告嚴智傑同有營利之意圖無訛。
㈥綜上，本案事證明確，被告陳思伊販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較適用部分：㈠查被告陳思伊為前揭行為後，毒品危害防制條例已於98年5
月20日修正公佈，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條規定「本條例自公布後6個月施行」。惟查，毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故尚難認本次毒品危害防制條例之修正有上開規定之適用。
㈡又按中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發
布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關之意思為該法規從公布日施行，否則立法者當會另定其他生效日期，從而本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日起生效（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照），即生效日應為同年
5月22日，而查本件被告陳思伊為前揭犯行，已逾98年5月
22日，自應逕行適用修正後之規定，而無新舊法律比較適用之問題。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，屬違禁物。是核被告陳思伊所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳思伊持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告陳思伊及同案被告嚴智傑間，就前揭販賣第二級毒品犯
行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復其曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟販賣第二級毒品罪，法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。又其所犯前揭販賣第二級毒品罪，於警詢、偵訊及本院審理時（見偵卷二第68、252頁；本院卷一第151頁反面；本院卷三第79頁正、反面），均自白坦承犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法就除法定刑為無期徒刑以外之其餘法定刑部分，先加後減之。
㈢爰審酌被告陳思伊明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私
利而販賣第二級毒品，故其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟犯罪後於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，顯有悔意，犯後態度尚佳，且非主嫌，惡性較輕，並參酌其販賣數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號判決參照）。經查：
⑴扣案同案被告嚴智傑所有現金20,100元，均係同案被告嚴智
傑販賣第一、二級所得一節，業據同案被告嚴智傑供承在卷（見本院卷三第76頁），再酌本院查獲同案被告嚴智傑持有該現金時間，與其等涉犯前揭犯罪時間未久，堪認同案被告嚴智傑前揭販毒所得，應仍混同於扣案20,100元中，合先敘明。
⑵被告陳思伊就前揭販賣甲基安非他命犯行之共同犯罪所得1,
000元，已混同於同案被告嚴智傑扣案20,100元現金中，應於該次所涉犯行下，逕依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，應與同案被告嚴智傑連帶沒收。
2.扣案如附表二編號二至五所示之未使用分裝袋，均係同案被告嚴智傑所有，業據其供承在卷（見本院卷三第75頁反面），而供被告陳思伊、及同案被告嚴智傑共同預備用以盛裝毒品之工具，為共同供販賣毒品犯罪預備之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
3.扣案如附表二編號一、六所示分裝鏟、電子磅秤，均係同案被告嚴智傑所有，業據其供承在卷（見本院卷三第75頁反面），分別用以分裝、秤重毒品之工具，均與被告陳思伊共同為供販賣毒品犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，均宣告沒收之。至檢察官認應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
4.又未扣案行動電話門號0000000000號，固為同案被告嚴智傑、及被告陳思伊等人供聯繫前揭販毒交易所用，惟非同案被告嚴智傑名義申請，業據證人 邱芳國 證述在卷（見本院卷一第146頁），亦有遠傳資料查詢1份存卷可參（見本院卷一第192頁），是尚乏積極證據證明係被告陳思伊或同案被告嚴智傑等人所有，爰不諭知沒收。
5.扣案如附表二編號八所示被告陳思伊之行動電話（含SIM卡），並無證據證明與本件前揭犯罪有直接關連，爰均不諭知沒收。至檢察官認應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，容有未恰，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾信一到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第八庭審判長法官劉為丕
法官王育珍法官謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林舒涵中華民國100年11月30日附表一：
┌──────────────────────────────────┐│通訊監察譯文表│├──────────────────────────────────┤│門號0000000000（同案被告嚴智傑持有）與證人交易毒品之通聯紀錄│├─┬────┬───────┬───────────────────┤│編│時間│基地台位置│通話內容││號││││├─┼────┼───────┼───────────────────┤│一│98年10月○○○鄉○○街29│0000000000←00-0000000│││19日下午│號10樓之1室內│阿南：你人在哪裡│││5時15分││同案被告嚴智傑：你是誰│││││阿南：我阿南啦│││││同案被告嚴智傑：家裡阿怎樣│││││阿南：在家喔│││││同案被告嚴智傑：對阿│││││阿南：你十分鐘後拿下來給我好不好，記得│││││十分鐘喔│││││同案被告嚴智傑：好啦好啦│││││（見偵卷二第215頁反面）│└─┴────┴───────┴───────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┬────────┐│編號│扣押物品│檢驗報告│備註│├──┼──────┼─────────┼────────┤│一│分裝鏟2支││依毒品危害防制條│││││例第19條第1項前│││││段之規定，宣告沒│││││收。│├──┼──────┼─────────┼────────┤│二│分裝袋（大）││依刑法第38條第1│││1包││項第2款，宣告沒│││││收。│├──┼──────┼─────────┼────────┤│三│分裝袋（中）││同上│││1包│││├──┼──────┼─────────┼────────┤│四│分裝袋（小）││同上│││1包│││├──┼──────┼─────────┼────────┤│五│分裝袋（紙）││同上│││60個│││├──┼──────┼─────────┼────────┤│六│電子磅秤1個││依毒品危害防制條│││││例第19條第1項前│││││段之規定，宣告沒│││││收。│├──┼──────┼─────────┼────────┤│七│現金1,000元││販毒所得，依毒品│││（混同於同案││危害防制條例第19│││被告嚴智傑扣││條第1項前段，沒│││案20,100元現││收。│││金中）│││├──┼──────┼─────────┼────────┤│八│被告陳思伊持││無證據證明與被告│││有黑色NOKIA││陳思伊本件犯行有│││行動電話1支││直接關連，爰不諭│││（含門號0915││知沒收。│││874540號SIM│││││卡1張）│││└──┴──────┴─────────┴────────┘附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。