裁判字號：最高法院103年台上字第739號刑事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第七三九號上訴人 楊博元 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月二十日第二審判決（一○二年度上訴字第八七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一七一六二號、一○二年度偵字第二五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠證人 楊琬菁 於第一審證述交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點均忘記等語，尚難信與事實相符。又其分別於民國一○○年十二月二十二日、二十五日，以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話所為如通訊監察譯文內容所示通話，並不能佐證係交易甲基安非他命，原判決僅憑楊琬菁之證述，遽認上訴人楊博元販賣第二級毒品，尚屬違法。㈡楊琬菁於警詢之陳述，具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實所必要，應有證據能力。原判決竟為相反認定，即有可議。㈢原審未再傳喚楊琬菁調查，且未對上開和其通訊之他人錄音，與上訴人於一○一年一月三十日，以0000000000號行動電話和 張志瑋 持用之0000000000號行動電話通話之錄音，進行聲紋鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯販賣第二級毒品罪（二罪）各罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：楊琬菁於警詢之陳述無證據能力，而於偵查中之證述，堪以採信；通訊監察譯文內容足佐上訴人販賣第二級毒品；上訴人所辯不足採；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又上訴人於原審已坦承與楊琬菁為如通訊監察譯文內容所示通話，而其原審辯護人於原審亦捨棄聲紋鑑定及再傳訊楊琬菁（見原審卷第四十七、四十八頁），原審未予調查、送鑑定，難謂有應於審判期日調查證據未予調查之違法。
四、上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、恐嚇取財部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、上訴人犯恐嚇取財未遂罪部分，第一審係依刑法第三百四十六條第三項、第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十七日
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