裁判字號：最高法院103年台上字第734號刑事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第七三四號上訴人 黃俊凱 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十一月十二日第二審判決（一０二年度上訴字第一七九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第八六一一號；追加起訴案號：一０一年度蒞追字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於製造第二級毒品未遂部分之判決，改判仍論處上訴人黃俊凱製造第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人警詢、偵查及審理中之自白，如何真實可信，上訴人著手製造第二級毒品甲基安非他命，而尚無結果，如何屬障礙未遂；及就其原審辯護人主張上訴人所為係不能未遂一節，說明：所謂不能未遂，依刑法第二十六條規定，須其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。上訴人既與 鄭立德 （共同正犯，業經判處罪刑確定）基於共同製造甲基安非他命之犯意聯絡，由鄭立德交付上訴人原料，並備妥所有器材、次原料及試劑，供上訴人確認比對，且由具有化工專業知識之上訴人於實驗室內開始製造，自已著手於第二級毒品之製造。上訴人及鄭立德雖有將「苯基乙基酮」誤為其同分異構物「苯基丙酮」，而將「苯基乙基酮」作為主原料，致未能製出甲基安非他命成品，然鄭立德於交付時已告知上訴人其所交付者為「苯基丙酮」，顯然二人均知悉甲基安非他命之先驅原料為「苯基丙酮」，上訴人並在實驗中得知鄭立德所交付者，實非「苯基丙酮」，則一旦二人取得真正「苯基丙酮」，即可依其製程，製造甲基安非他命，渠等之行為非無危險，上揭誤認「苯基乙基酮」為「苯基丙酮」之錯誤，僅屬製造甲基安非他命過程中，因一時未取得「苯基丙酮」，而未發生犯罪結果之障礙未遂，而非不能未遂；皆依卷附證據資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
三、上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，徒執陳詞，謂其犯罪屬不能未遂，非障礙未遂云云，而對於原判決已詳為說明之事項，再為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月十七日
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