裁判字號：臺灣高等法院93年上字第377號民事判決
裁判日期：民國93年11月09日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第三七七號
上訴人甲○○訴訟代理人 許獻進 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 俞易辰
何雅各 右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十六日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第三四二六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人在中國大陸廣東省從事壽險招攬業務而結識伊，當時伊在普力機械廠擔任廠長， 伊夫 原為人民解放軍軍官，民國八十六年間因任務不幸犧牲，上訴人即趁虛而入，諉稱單身貴族，以甜言蜜語博取伊信任後，即假藉其在台灣的信用將破產，亟需協助，誘使伊將平日省吃儉用之款項與先夫之撫卹金及親友間之借款，湊足約人民幣六十萬元後，於九十一年十一月三十日將人民幣三十萬元、同年十二月二日將港幣三十萬元等借款在伊住處交付上訴人，上訴人並於第二次借款日九十一年十二月二日書立借據一紙，然因人民幣與港幣間之匯差甚小，故上訴人直接於上開借據上書立曾向伊借款人民幣六十萬元（下稱系爭借款），並言明數月後還款，及應給付利息。詎上訴人取得系爭借款後，即避不見面，亦未繳付利息，屢經催討，均不獲置理，嗣經伊不斷聯絡上訴人台北家中，始知上訴人為有家室之人，爰本於消費借貸之法律關係提起本訴，求為命上訴人給付被上訴人人民幣六十萬元（人民幣與新台幣之匯率若以一比四點二六計算，約折合新台幣二百五十五萬六千元）及自支付命令送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、上訴人則以：伊於八十八年五月間在大陸考察保險市場時認識被上訴人，當時被上訴人在廣東省順德市大良區的夜明珠夜總會擔任坐檯小姐，伊並未隱瞞已婚身分，嗣於九十年三月間，因被上訴人工作之夜明珠夜總會拆除，伊應被上訴人要求而每月給付人民幣三至五千元之生活費予被上訴人，又於同年十月間透過台籍朋友，前後匯款新台幣八、九十萬元至大陸供被上訴人購屋及裝修，並負擔人民幣二十七萬元貸款，迨九十一年搬至新居後，被上訴人復要求每月給付一萬元人民幣生活費，伊仍勉力而為，但是由於伊當時工作不是很順利，加上購屋貸款及台北家人生活開銷，入不敷出，開始辦理信用貸款及以信用卡預借現金，如此惡性循環，兩造經常為金錢吵架，被上訴人並威脅將兩造在大陸同居之事實告知伊台北家人，伊乃於九十一年底決定與被上訴人分手，被上訴人復要求給付分手費或繳清房貸，伊無法答應，於是被上訴人趁伊不注意時，於九十一年十二月二日將伊暴，當時屋內除被上訴人外，尚有其子、其姐及其侄子，伊為求脫身，始簽下向被上訴人借款人民幣六十萬元之借據而連夜返台。伊實際上並未向被上訴人借款，上開借據之簽發係受被上訴人脅迫而為，不生效力；且該借據上並無「收訖」等文字，至多僅能認為係消費借貸之預約，被上訴人應就其主張交付借款之事實負舉證責任等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其於九十一年十一月三十日將人民幣三十萬元，及於同年十二月二日將港幣三十萬元借予上訴人，均已交付等情，業據其提出上訴人於九十一年十二月二日簽立之借據影本一紙為證（見支付命令卷第七頁，下稱系爭借據），上訴人固不否認其書立系爭借據之事實，惟堅詞否認有向被上訴人借款之情事，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭執點厥為：被上訴人是否交付系爭借款予上訴人？兩造間是否有消費借貸關係存在？茲析述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方而約定他
方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。故消費借貸之成立，以雙方借貸意思表示相互一致及移轉金錢或其他代替物之所有權為要件。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院十七年上字第九一七號判例參照)。查被上訴人就其主張兩造間成立消費借貸之事實，固據提出上訴人於九十一年十二月二日簽立之系爭借據影本一紙、及大陸人士 張四華 、陳留學書立見證被上訴人確有將系爭借款交付上訴人之聲明書二紙(下稱系爭聲明書)暨上開聲明書經大陸地區公證處公證之公證書與財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)認證之證明書為證(依序見支付命令卷第七頁、原審卷第一二二頁至一二七頁），惟上訴人否認被上訴人有交付系爭借款予伊之事實，並否認張四華、陳留學所為系爭聲明書之實質內容為真正(見原審卷第一二Ｏ頁)，辯稱：系爭借據係遭被上訴人脅迫所簽立，伊並未向被上訴人借款等語。依上開說明，自應由被上訴人(即原告)就其主張兩造間成立消費借貸關係之要件即兩造借貸意思表示一致及交付金錢予上訴人之事實負舉證責任。經查：
⒈按證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適
當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀；又經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述；另證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出，民事訴訟法第三百零五條第二、三、六項定有明文。查被上訴人所提出張四華、陳留學書立見證被上訴人將系爭借款交付上訴人之系爭聲明書二紙，雖均經大陸地區公證處公證，並由海基會認證上開公證書之真正，惟該等證人所為聲明書係審判外之陳述，未經法院訊問，並命其具結，法院無從斟酌是否採用；且被上訴人經本院多次闡明，命其就兩造借貸意思合致及金錢交付事實負舉證責任時，猶拒不聲請傳喚張四華、陳留學到庭為證人，亦未聲請法院依民事訴訟法第三百零五條第二、三項規定，命兩造會同張四華、陳留學於公證人前作成陳述書狀，或經上訴人同意由張四華、陳留學於法院外以書狀為陳述，則張四華、陳留學所書立系爭聲明書尚難遽採為不利於上訴人之判斷，申言之，該等聲明書不能等同該二人到庭之證言，而作為證明被上訴人交付系爭借款予上訴人之證據，要無庸疑。再者，張四華於系爭聲明書係陳稱其於二ＯＯ二年十一月三十日傍晚在被上訴人家裡親眼看到被上訴人將人民幣三十萬元交給上訴人，又於同年十二月二日上午親眼看到被上訴人將三十萬元港幣交給上訴人等語；陳留學於系爭聲明書亦陳稱其於二ＯＯ二年十一月三十日晚間，在被上訴人家裡親眼看見被上訴人將人民幣三十萬元交給上訴人等語，均與被上訴人自書之自訴書及其本人於台灣台北地方法院檢察署九十二年他字第三二八九號訊問時自承之借款交付方式及日期不同(詳後述)，堪認系爭聲明書之內容均係附合被上訴人於本件返還借款訴訟所主張之借款交付方式，核無囑託海基會調查張四華、陳留學所書立系爭聲明書相關證言之必要。
⒉次查，被上訴人提起本件返還借款訴訟所主張交付系爭借款之方式為分二次交付
，即先於九十一年十一月三十日交付上訴人人民幣三十萬元，再於同年十二月二日交付上訴人港幣三十萬元，因人民幣與港幣間之匯差甚小，故上訴人直接於系爭借據上書立曾向被上訴人借款人民幣六十萬元，被上訴人於支付命令聲請狀亦聲明上訴人應給付被上訴人人民幣六十萬元本息等情，有支付命令聲請狀及被上訴人於九十二年十月三日親自到庭陳述之言詞辯論筆錄附卷可稽；惟被上訴人親自書立之「自訴書」對於系爭借款交付之經過係記載：「在我給他，時間是二ＯＯ二年十二月二日上午，當時在場的人有我的侄子張四華、鄰，且被上訴人本人於其告訴上訴人涉嫌詐欺案件偵查時，曾到庭陳稱：「我一次交六十萬現金給他，三十萬元是港幣，三十萬元是人民幣」、「(你是在二ＯＯ二年十二月二日把錢交給被告？)不是，是二ＯＯ二年十一月二十多日，借據是在十二月二日寫的」等語，有台灣台北地方法院檢察署九十二年他字第三二八九號九十二年九月二十五日訊問筆錄在卷可按(見外放偵查卷影本第七九頁反面)，可見被上訴人對於系爭借款之交付方式究分二次或全部一次交付，及全部一次交付現金之時間係九十一年十二月二日或九十一年十一月二十幾日，均先後陳述不一，則被上訴人是否有交付系爭借款予上訴人之情事，已非無疑。
⒊再查，被上訴人主張系爭借款之資金來源為其先夫撫卹金、個人存款及友人之借
款，固提出其所有之順德市農村信用合作社存簿節本、訴外人 謝華珍 出具之三十萬元港幣借款證明書等影本為證（見原審卷第七三頁至七四頁、第七五頁）。惟查：
⑴上開被上訴人所有之順德市農村信用合作社存簿節本雖記載被上訴人有一筆二
十九萬一千元人民幣存款，惟該筆款項存入及支出之日期均為九十年九月二十五日，距離被上訴人於本件主張交付上訴人系爭借款之日期九十一年十一月三十日、同年十二月二日已逾一年以上，顯不足證明上開二十九萬一千元人民幣係用以交付上訴人之系爭借款來源。另該存簿節本所示之其餘存款金額僅在三千元人民幣上下，並無其他高額存款；又被上訴人雖自承其先夫之撫卹金一次性給付為八、九萬元人民幣，每個月還有約一千元人民幣等語(見上開外放偵查卷影本第八一頁)，惟依被上訴人提出之革命軍人因公犧牲證明書及其領取撫卹金領據等影本各一紙(見原審卷第十四頁、第十五頁)之內容觀之，被上訴人所領取之撫卹金為七千零三十五元人民幣，並非被上訴人所稱之八、九萬元人民幣，且被上訴人領取撫卹金之時間為八十七年六月間，距離其主張之交付系爭借款時間亦有四年以上，而被上訴人復未提出該筆撫卹金尚有結餘得用為交付系爭借款之證據，自難認被上訴人本身有何出借系爭借款予上訴人之資力。
⑵雖被上訴人復改稱其並非以存摺內之存款借予上訴人，而係向二位友人借款給
上訴人等語，此有本院九十三年五月二十六日準備程序筆錄及民事準備書狀㈡在卷可佐(見本院卷第二五頁、第二九頁)；惟遍查全卷，被上訴人除提出訴外人謝華珍所出具之三十萬元港幣借款證明書外，僅提出被上訴人自己書立向「雷込明」借款三十萬元人民幣之借據影本一紙及證明該借據影印本與原件相符之公證書為證(見原審卷第一Ｏ六頁、第一Ｏ七頁)，而上開被上訴人書立向「雷込明」之人借款之借據，如同被上訴人之陳述，豈能用以證明被上訴人於本件訴訟之主張；至於謝華珍所出具上開三十萬元港幣借款證明書係屬私文書，上訴人否認其形式上及實質上之真正(見原審卷第八四頁)，而被上訴人又未能證明其為真正，則依民事訴訟法第三百五十七條規定，自難認該證明書有何證據力，足見被上訴人對於其主張系爭借款之資金來源，始終未能舉證以實其說，自難憑採。縱認謝華珍所出具上開三十萬港幣借款證明書為真正，惟依其內容記載：「乙○○確實在二ＯＯ二年十一月下旬曾向我借港幣三十萬元正」等語觀之，充其量僅能證明被上訴人有於上開借款證明書所載日期向謝華珍借款三十萬元港幣之事實，仍不能作為被上訴人有將其借得之三十萬元港幣交付上訴人之證據。此外，被上訴人對於其主張交付上訴人系爭借款之情事，復未能提出其他證據以資證明，自難認其此部分主張為真正。
⒋從而，被上訴人對於其主張系爭借款之資金來源及交付系爭借款予上訴人等情，
始終無法舉證以實其說，自難採信。揆諸前開說明，縱認上訴人有簽立系爭借據之事實，仍因被上訴人無法證明其金錢交付之事實，而與消費借貸關係之成立要件有間。故被上訴人主張兩造間有消費借貸關係存在云云，洵無足取。
㈡上訴人抗辯：系爭借據係上訴人遭脅迫所簽立，被上訴人自九十一年一月間起，
每月均有收取上訴人在大陸地區工作之現金予以借用，至同年十一月間止，共借用十三萬元人民幣，且上訴人尚有支付被上訴人生活費，上訴人豈有可能向被上訴人借款；倘被上訴人所主張之借貸關係存在，上訴人亦主張與被上訴人上開借用之十三萬元人民幣抵銷等語，並提出現金支出傳票十四紙影本及款項明細表一紙(見原審卷第八六頁至九四頁、第九十五頁)為證。惟被上訴人否認脅迫上訴人簽立系爭借據及有向上訴人借用上開十三萬元人民幣之情事，並陳稱：伊只是幫上訴人領取，由伊簽收等語。經查：上訴人自承其原與被上訴人在大陸地區購屋同居，嗣於九十一年十二月二日簽立系爭借據後，返回台灣，則被上訴人自九十一年一月至同年十二月間，為上訴人收取在大陸地區工作之現金合計十三萬元人民幣之際，係在兩造同居期間，則被上訴人收取後，或作為兩造共同之生活費用，或作為上訴人其他支出，均不無可能，尚難僅以被上訴人於上開現金支出傳票上有簽收合計十三萬元人民幣之事實，遽認被上訴人有向上訴人借用上開十三萬元人民幣之情事。至於上訴人抗辯其曾支付被上訴人生活費及遭脅迫而簽立系爭借據等情，固提出 歐錫衡 之陳述書(見原審卷第五八頁至五九頁)用以證明上訴人有支付被上訴人生活費之事實，惟上開歐錫衡之陳述書係屬證人於法院外之陳述，並無證言之證據力，而上訴人復未提出其他證據以實其說，故其此部分辯解，委無足採。
㈢綜上，本件被上訴人既本於消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款，自應先
就其主張兩造間成立消費借貸之事實負舉證責任，而被上訴人無法舉證兩造間有借貸關係存在，已如前述，揆諸前揭判例意旨說明，縱上訴人對其抗辯系爭借據係遭脅迫而簽立之事實無法證明，亦應認被上訴人以消費借貸返還請求權，請求上訴人返還系爭借款，為無理由。
五、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付人民幣六十萬元（人民幣與新台幣之匯率若以一比四點二六計算，約折合新台幣二百五十五萬六千元）及自支付命令送達上訴人翌日之九十二年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。原審失察，遽為被上訴人勝訴之判決，並就被上訴人所未聲請之假執行，逕為假執行之宣告，均有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經審酌被上訴人聲請調閱上訴人在台灣之資力證明及兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月九日
民事第十二庭
審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十一月十日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。