裁判字號：最高法院99年台上字第5063號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五０六三號上訴人甲○○選任辯護人 何威儀 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第五００五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度偵字第一五０二、二三七五、二四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予 吳麗卿 、 賴漢忠 各一次（即原判決附表〈下稱附表〉一部分），及販賣第二級毒品甲基安非他命予 曾錫煌 一次、 邱素珍 四次（即附表二部分），暨轉讓禁藥甲基安非他命予 游靜容 （即附表三部分）之犯行，罪證均為明確，因而撤銷第一審關於附表一、二所示部分之科刑判決，改判仍均論上訴人以犯販賣第一級毒品二罪，均累犯，依刑法第五十九條之規定酌減其刑後，分別處有期徒刑拾伍年貳月；又販賣第二級毒品五罪，亦依上開規定酌減其刑後，分別處有期徒刑叁年捌月，及各為相關沒收之宣告。另維持第一審關於論上訴人以轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月，及為相關沒收宣告部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。且就各罪之主刑部分定應執行有期徒刑拾柒年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有附表一編號一及附表二（編號一至五）所示之分別販賣海洛因、甲基安非他命予證人吳麗卿、曾錫煌、邱素珍等三人（下稱吳麗卿等三人）之犯行，然其等三人之證述前後不一，所為證詞之可信性存疑。而曾錫煌、邱素珍等二人之通聯紀錄僅能證明有通話但不知內容，無法擔保其等二人證述之真實性。至於曾錫煌雖稱其曾與游靜容一起向上訴人購買甲基安非他命，惟此業經游靜容否認。另扣案之甲基安非他命毒品及鑑定報告，均不能證明上訴人有販賣甲基安非他命予曾錫煌之事實。原審僅依吳麗卿等三人之證述，並無其他證據足資證明，即認定上訴人之此部分犯行，有判決不適用法則之違法。㈡、證人賴漢忠於第一審時稱：「警詢時是因為想要趕快離開，所以才配合警方的問話，說出筆錄上所記載之內容，但那些陳述都是不實在的。」等語，是其警詢陳述難認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二「特信性」要件，自無證據能力。而通聯紀錄僅能證明通話但不知內容，不能據為不利上訴人之認定。至於證人 蔡明宗 第一審時雖證稱：「賴漢忠曾帶伊到礁溪向上訴人買海洛因一次。」云云，惟與其警詢證述不一，亦與賴漢忠所述不符，則蔡明宗證詞之可信性存疑，無從依賴漢忠、蔡明宗之證述與扣案海洛因及鑑定報告，證明上訴人有販賣海洛因予賴漢忠之犯行。另上訴人於民國九十七年四月間被羈押，亦不可能於九十七年四月十五日販賣海洛因予賴漢忠，原審之認定有判決不適用法則之違法。且吳麗卿、曾錫煌、邱素珍、賴漢忠、蔡明宗等人之指訴前後歧異與事實不符，上訴人聲請訊問，原審未傳喚即逕為判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人從未持有門號0000000000號行動電話，不可能以之與吳麗卿聯絡販賣海洛因。且上訴人遭扣案之行動電話為另外二門號，則上訴人是否以該門號行動電話販賣毒品即有疑問。而該門號行動電話係 黃郁芳 所申請，雖其於第一審時證稱：「門號0000000000號行動電話原係伊申請自用，伊自己使用一個月後，就將該手機給上訴人使用，並約定由上訴人繳納該門號之月租費及通訊費用。」等語，惟原判決未說明黃郁芳係於何時何地將該手機交給上訴人，逕認九十七年二月後係供上訴人犯罪之用。又黃郁芳與上訴人間有債務糾紛，其就原判決附表八編號二、三所示之上訴人被訴販賣海洛因部分，證詞前後歧異，是否可信已有疑問，且原判決未說明其警詢中之證述，是否有證據能力，而逕為引用，亦有判決不載理由之違法。㈣、原判決就上訴人所犯數罪，定應執行刑為有期徒刑十七年，顯屬過重，違反比例原則、公平原則，有判決適用法則不當之違法云云。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核吳麗卿等三人分別於偵查、第一審時之證述，以及卷附其等三人與上訴人所持用行動電話之通聯調查查詢單，暨分別載有施用海洛因與甲基安非他命犯行之前案紀錄表等證據資料，憑以認定上訴人確實分別販賣海洛因與甲基安非他命予吳麗卿等三人之論據。而以上訴人否認之詞意在卸責，殊無足取，亦於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。至於原審係認定上訴人分別販賣、轉讓甲基安非他命予曾錫煌、游靜容等情，自係不採曾錫煌所另稱其與游靜容向上訴人一起購買甲基安非他命等供述。且原判決已詳敘上訴人除被查獲持有海洛因、甲基安非他命外，尚查扣有分裝工具與數量甚多不同規格之包裝夾鍊袋，並論述上訴人分裝成多包，係預備出售等由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨指摘原判決僅依吳麗卿等三人之證述，並無其他證據足資證明，認定上訴人之犯行，有判決不適用法則之違法云云，尚非合法之第三審上訴理由。㈡、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又同法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。因之，就同一證人採用其於警詢與審判中不符部分之先前陳述，乃事實審法院採證職權之合法行使。原判決依憑證人即承辦員警 林明德 、蘇振東於第一審時之證詞與賴漢忠所述，說明賴漢忠之警詢陳述係出於自由意志，且賴漢忠於司法警察面前所為陳述，係甫為警查獲後，依當時客觀情狀，距離案發時間較近，較無遺忘、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制作用力亦較低，對於真實案情之陳述較未受其他外力干擾，復未有何非出於自由意志所陳述之情形，而員警係調閱上訴人所持行動電話之通聯紀錄查得蔡明宗，蔡明宗於警詢證稱賴漢忠所使用之行動電話，警察於詢問賴漢忠時表示係偵辦上訴人涉嫌販賣毒品案，請其配合調查，且於賴漢忠自承施用毒品海洛因時，告知其訴訟之權利，依當時客觀情狀，應具有可信性，相較其於原審時，距案發時約一年，且在上訴人面前當庭指述上訴人是否販賣毒品，依此外部情況，顯有受不當外力干擾，內在壓力及事後串謀可能，堪認賴漢忠於警詢中之陳述具有特別可信之情況，又因賴漢忠於第一審時翻異前詞，故其先前於警詢之陳述與審判中有所不符部分，應以先前之警詢陳述既具有較為可信之情況，且為證明上訴人犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，賴漢忠與蔡明宗於警詢陳述，得為證據。至賴漢忠於第一審所稱：「警詢時是因為想要趕快離開，所以才配合警方的問話，說出筆錄上所記載之內容，但那些陳述都是不實在的。」云云，應係其事後為迴護被告之詞，尚難採信等由。關於賴漢忠警詢陳述有無證據能力之認定，於法尚無不合。且原判決援引賴漢忠於警詢所陳向上訴人購買毒品之經過，與蔡明宗於警詢與第一審時，均陳稱賴漢忠曾帶其至礁溪向上訴人買海洛因一次之詞，亦無不符，核無上訴意旨所指違法情形。再上訴人係於九十七年四月十八日始被羈押，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，原判決認定上訴人於九十七年四月十五日販賣海洛因予賴漢忠，與卷證資料並無不符，上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。另證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。原判決已說明上訴人雖聲請傳喚吳麗卿、曾錫煌、邱素珍、賴漢忠、蔡明宗（原判決漏列）等人作證，然其等業於第一審時具結供證，並經交互詰問，證述甚詳，事實已臻明確，無再傳訊之必要等由（見原判決第十四頁第二六列至第十五頁第五列），依上開規定並不違法。上訴意旨就此指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈢、原判決認定上訴人持有登記為黃郁芳所有之門號0000000000號行動電話聯絡販賣毒品，除援引黃郁芳陳稱將該門號行動電話交付上訴人使用之證詞外，尚依憑吳麗卿、曾錫煌、邱素珍、游靜容、賴漢忠等人分別於偵查、第一審證述曾與當時持用該門號行動電話之上訴人聯絡等情，並有該門號與曾錫煌、邱素珍、游靜容、賴漢忠等人之行動電話通聯調閱查詢單可稽，復說明販毒者為避免被監聽查獲，借用他人名義申請電話，或向他人借用電話使用者所在多有，上訴人於第一審時亦坦承使用扣案之二門號行動電話，而其中門號0000000000號行動電話之申租人為 鄭惠美 ，有遠傳電信股份有限公司之通聯查詢單在卷可稽，因認上訴人有持用他人名義門號之行動電話等情，已詳細敘述上訴人否認持有登記為黃郁芳名義之門號0000000000號行動電話聯絡販賣毒品之辯解，如何不足採取之理由，雖未另就黃郁芳交付行動電話予上訴人之確實時間地點等細節論述，然此僅係枝節問題，而原判決並未援引黃郁芳警詢時之陳述，自均無必要特別加以說明，此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，且對判決本旨不生任何影響，亦不得執為上訴第三審之理由。至於原判決就附表八編號二、三所示上訴人被訴販賣海洛因予黃郁芳部分，係說明無證據證明而不另為無罪諭知之旨，上訴意旨就此部分爭執，核與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，不得資為適法之第三審上訴理由。㈣、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決以上訴人分別所犯附表一、二所示之販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，其販賣交易對象、金額及犯罪所得均不高，查扣毒品重量不多，所為手段與囤積鉅量毒品，販賣數量甚多之集團性販毒情形有別，其各次所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，惡性並非重大不赦等一切情狀，認上訴人各次犯罪情節分別與毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是認為上訴人各次所為，均顯有堪資憫恕之處，乃依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並已說明其審酌量刑之情形，在法定刑度內而為量刑，並與其維持第一審關於轉讓禁藥部分所處之刑，定執行刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自無不合。上訴意旨指摘原判決量刑或所定執行刑違法或不當，顯非適法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十六日
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