裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3242號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3242號上訴人即被告甲○○選任辯護人 馬在勤 律師
陳佳雯 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院99年度審重訴字第2號，中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第16538號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、屬於槍枝主要組成零件之金屬槍管及具有殺傷力之子彈均屬違禁物，非經中央主管機關許可不得製造、持有，仍未經許可，基於製造具有殺傷力之改造手槍及製造子彈之犯意，於民國98年7、8月間上網陸續購得不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之模型槍1把（含彈匣1個）、模型子彈6顆及如附表二編號14至22（其中附表二編號17於購入時，為具阻鐵之金屬槍管）及附表三編號1至13所示用於製造槍枝及子彈之相關零配件後，即自斯時起，根據其上網搜尋所得製造槍枝及子彈之資訊及附表三編號16之槍械分解圖，在臺北市○○○路○○○巷○弄○號1樓其不知情父親 王華國 所經營之「力美洗衣有限公司民族店」內，利用其所有如附表二編號1至13及附表三編號14、15所示之工具，將所購得改造金屬槍管內之阻鐵予以貫通，而接續製造完成屬於槍枝主要組成零件之金屬槍管2支，並將其中1支槍管裝置撞針，換裝至上開購入原不具殺傷力之模型槍，而將之改造成如附表一編號1所示具有殺傷力之改造手槍1把，並於同時、地，將上開購得之模型子彈6顆以填充黑色火藥、水鴛鴦鞭炮及釘槍底火等物之方式，製造成具有殺傷力之子彈1顆（嗣經甲○○裝填於附表一編號1之改造手槍彈匣內，並已擊發用以射殺乙○○，詳後述）及附表一編號2及編號4所示無法擊發而不具殺傷力之子彈合計5顆而持有之。
二、甲○○於98年12月6日上午9時許，因其妻 蔡佩潔 先前於97年間某日至98年3月底止，在臺北市○○區○○○路○○○號由雇主乙○○經營之「OK便利商店民族店」擔任店長工作時，與乙○○因排班人力調派等工作上問題發生諸多爭執，甲○○因認其妻遭受乙○○不當對待，遂對乙○○心生不滿，乃將上開改造完成具有殺傷力之手槍彈匣內裝填前開改造子彈6顆（含具殺傷力之改造子彈1顆及不具殺傷力之改造子彈5顆），旋即攜帶該把改造手槍，騎駛其所有經其卸下車牌之車號000-000號重型機車，於同日上午9時24分抵達臺北市○○區○○○路○○○號乙○○所經營之「OK便利商店民族店」，甲○○手持該把改造手槍進入店內，隨即走向櫃臺與站在櫃臺內之乙○○以相隔櫃臺之近距離面對面站立，甲○○可預見以此距離持槍朝乙○○左胸方向射擊，可能傷及乙○○心臟、肺臟或頸動脈等人體重要部位而使其發生死亡結果，仍基於縱使致乙○○死亡，亦不違背其本意之殺人故意，以右手持槍向前平舉，逕朝乙○○左胸方向射擊一槍，致乙○○因彈頭射入體內而受有胸（壁）開放性傷口之傷害，甲○○於開槍後隨即走出店外迅速騎駛上揭機車離開現場，並於逃逸過程中因摔車而受傷。而乙○○中彈後，即以手摀住傷口，並走至店外求援，經緊急送往馬偕紀念醫院（臺北院區）急救，於施行手術取出彈頭1顆（業經扣案），實行血管修補術，並緊急輸血，及左側鎖骨切開及內固定後，乙○○始倖免於死，甲○○之上揭犯行致未能得逞。嗣員警獲報後到場處理，除當場扣得甲○○行兇後遺留在現場之彈殼1顆，復循線於98年12月6日17時許在臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號「力美洗衣有限公司民權店」旁查獲甲○○騎駛之前開機車，乃徵得在場之人王華國（即甲○○之父）同意後執行搜索，而在機車置物箱內扣得如附表一所示甲○○所有於犯案時持用改造槍枝1把（含卡在彈倉室內之不具殺傷力子彈1顆及子彈底火1個、彈匣1只及彈匣內之不具殺傷力之子彈4顆）及其犯案時穿著之綠色夾克1件；員警再於同年月7日凌晨前往上址「力美洗衣有限公司民族店」，徵得王華國同意後執行搜索，扣得如附表二所示甲○○所有供改造槍枝及製造子彈所用之工具、槍枝及子彈零配、子彈半成品及屬槍枝主要組成零件之金屬槍管等物品；員警復於同年月7日上午9時許前往上址「力美洗衣有限公司民族店」，徵得王華國同意後再度執行搜索，再扣得如附表三所示甲○○所有供改造槍枝及製造子彈所用之工具及改造槍彈所用零配件、槍械分解圖等物品，而查悉上情。
三、案經乙○○訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人即告訴人乙○○於警詢及偵訊之證詞、證人 李茂桂 於警詢之證詞、證人即被告配偶蔡佩潔於偵訊之證詞，被告及辯護人業於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第47頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於警詢時所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於檢察官偵查中所為之證詞均經具結，合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊之證述其與被告夫妻曾因工作問題發生嫌隙爭執，嗣於上開時、地遭被告持槍近距離朝左胸射擊等語相符（第16538號偵卷㈠第19至20頁、第127至129頁、卷㈡第16至17頁）。並經證人即被告配偶蔡佩潔於偵查中證稱：伊與被告2人曾因工作問題，與告訴人發生嫌隙爭執等語（第16358號偵卷㈠第128至129頁）、證人李茂桂於警詢時證稱：伊於上揭案發時間聽聞OK便利商店內傳出一聲槍響，隨即看見被告跑出店外，並騎駛機車逃逸，而告訴人亦跑出店外呼救等語（第16358號偵卷㈠第31至32頁）明確在卷。此外，復有扣案被告自承其所有如附表一至附表三所示之槍彈、供改造槍枝及製造子彈所用之工具、槍彈零配件、分解圖及員警於案發現場查獲之彈殼、自告訴人體內取出之彈頭各乙顆等物，及卷附被告庭呈其於案發後列印自網路用以說明其如何習得製造槍枝及子彈知識之資料1份可資佐證（第16358號偵卷㈡第19至111頁）。又其中扣案如附表一編號1所示之槍枝（含彈匣），經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，結果證實該送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，以換裝土造金屬槍管方式所製造之改造手槍，槍枝擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，有該局99年1月15日刑鑑字第0980170944號鑑定書乙份在卷可稽（第16358號偵卷㈠第227頁至第230頁）。又扣案如附表二編號17所示之金屬槍管1支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法鑑驗，結果證實該送鑑槍管係車通槍管內阻鐵而成之改造金屬槍管，亦有該局99年1月5日刑鑑字第0980173539號鑑驗書1份在卷可佐（第16358號偵卷㈠第218至222頁），而該改造金屬槍管確為公告之槍砲主要組成零件，亦有內政部99年1月28日內授警字第0990870195號函1份在卷可考（第16358號偵卷㈠第253至254頁）。再者，被告於上開時間持槍進入告訴人乙○○所在之便利商店內，並在櫃臺前以右手水平舉槍之方式，近距離朝告訴人左胸方向射擊一槍後隨即逃逸，致告訴人受有胸（壁）開放性傷口之傷害，於98年12月6日經急診入院，於當日施行手術取出子彈，實行血管修補術，並緊急輸血，及左側鎖骨切開及內固定後，轉床至外科加護病房等情，亦有馬偕紀念醫院（台北院區）診斷證明書、99年1月6日馬院醫外字第0980005861號函及所附告訴人病歷影本各1份、告訴人傷口近拍照片56幀、臺灣士林地方法院檢察署99年1月7日履勘現場錄影設備筆錄、刑案現場勘察照片及警方現場蒐證相關照片等件在卷可參（第16358號偵卷㈠第21頁、第72至98頁、第113至121頁、第145至213頁、第136至138頁、卷㈡第18頁、第114至115頁、第155至210頁）。又員警在查獲之被告所有車牌號碼000-000號機車、車內之安全帽、綠色夾克、紫色雨衣及附表一編號1之手槍握把上分別採得之可疑血跡，經送鑑驗後，證實檢出之DNA-STR型別與甲○○之DNA-STR型別相符；而在前揭案發地點之超商內採得血液檢體，證實檢出之DNA-STR型別與被害人乙○○之DNA-STR型別相符乙節，亦有內政部警政署刑事警察局99年1月27日行醫字第0980171602號鑑定書1份在卷可考（第16358號偵卷㈡第3至5頁）。再依前開勘驗現場監視器錄影畫面顯示（第16358號偵卷㈠第138頁），被告持槍朝告訴人射擊時，與告訴人間係以間隔櫃臺之近距離面對面站立，被告右手向前平舉持槍，槍口朝向告訴人，其槍口向前延伸，可直達告訴人之頸部或胸部等重要身體部位，一旦子彈射入上開身體部位，均足以因射中告訴人心臟、肺臟或頸部動脈等重要臟器，而發生死亡之結果，此既為眾所皆知之常識，被告對於此可能發生死亡之結果，自應有所預見，猶基於縱使致告訴人死亡，亦不違背其本意之殺人犯意，持槍近距離朝告訴人左胸方向開槍射擊，應具有不確定之殺人故意甚明。綜上事證參互以析，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如製造之客體種類相同，縱令製造完成之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時製造二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照）。核被告所為，其未經許可，將原不具殺傷力之模型槍改造為可發射子彈具殺傷力之改造槍枝部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；又被告未經許可製造子彈6顆部分（其中1顆有殺傷力，並用於槍擊乙○○，另5顆無殺傷力），被告製造上開有殺傷力之子彈1顆，應論以同條例第12條第1項之未經許可製造具有殺傷力之子彈既遂罪。至被告基於單一犯意，未經許可與上揭有殺傷力之該顆子彈，於同一時地製造另未具殺傷力種類相同之子彈5顆部分，基於前揭說明，則無庸另論以同條第5項、第1項之未經許可製造具有殺傷力之子彈未遂罪，併此敘明。又被告持上開改造手槍及具殺傷力之子彈射擊告訴人部分，另犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告未經許可製造具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈後，進而持有所製造槍、彈之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告製造槍枝前，製造、持有槍枝主要組成零件之槍管之行為，係製造槍枝之階段行為，亦不另論罪（最高法院94年度臺上字第7252號判決參照），公訴意旨認被告上開製造金屬槍管犯行部分，尚構成槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之製造槍枝主要組成零件罪嫌，尚有未洽，惟因公訴意旨認被告此部分之犯行應與其所犯上開製造槍枝及製造子彈罪論以想像競合犯之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此指明。又被告係以一行為同時觸犯上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可製造具有殺傷力之子彈既遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告所為殺害告訴人之犯行部分，已著手殺人行為之實施，但未生告訴人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再被告所犯上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及殺人未遂罪等2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審就被告上揭犯行，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第25條、第271條第2項、第1項、第55條前段、第51條第5款、第42條第3項前段規定，並爰審酌被告擅自製造前揭具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，其復持該等槍彈近距離朝告訴人之左胸方向射擊，惡性甚重，惟考量其前無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，且因認其妻遭受告訴人不當對待，心生不滿，致犯殺人未遂犯行之犯罪動機及目的，持槍朝告訴人左胸射擊之犯罪手段，及犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解，就和解金額亦已履行完畢（有刑事陳報狀及所附臺北市大同區調解委員會調解筆錄各乙份附於第16538號偵卷㈡第213至214頁）之犯後態度，兼衡其製造具有殺傷力之槍枝僅1把，具有殺傷力之子彈亦僅1顆，並其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑5年，併科罰金新台幣（下同）10萬元，及有期徒刑6年，並定執行刑為有期徒刑10年，及諭知罰金易服勞役之折算標準，及說明扣案如附表一編號1所示之物，為可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定不得持有，係屬違禁物，且係供被告槍殺告訴人所用之物，與被告本案殺人未遂之犯行有直接關聯性，應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍及殺人未遂主文項下宣告沒收；又扣案如附表二編號17所示之改造金屬槍管乙支，係槍枝之主要組成零件，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定不得持有，而屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；又扣案如附表一編號2至4、附表二（其中編號17除外）及附表三所示之物，均為被告所有，供本案製造槍枝及子彈犯行或預備供前開犯行所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收；而槍擊現場扣得之彈殼及告訴人身上取出彈頭各1顆，係被告所製造具殺傷力之子彈1顆經射擊告訴人而擊發後遺留之物，固因不具殺傷力而非違禁物，然仍屬被告所有供殺人未遂犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於該罪項下諭知沒收；至本案其餘扣案物品，與被告所為本案犯行間，並無直接之關聯性，均非違禁物，故均不予宣告沒收等情，經核其認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。
四、被告上訴意旨雖以：原審量刑未考量被告坦承犯行，且係因配偶遭被害人欺侮，一時失去理智而犯案，絕非習性犯罪之人，被告並無前科，犯後積極取得告訴人諒解，亦達成和解，就本件實際犯罪之情狀而言，並無不可恕之處，量處法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國民對法律之情感，原審未依刑法第59條酌量減刑，量刑實有違反比例原則為由，指摘原判決不當云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有51年台上字第899號判例要旨可參）。原判決於理由中已敘明審酌被告製造具有殺傷力之改造手槍及子彈，對於他人身體、生命之安全及社會治安所造成潛在之危險，其復持該等槍彈近距離朝告訴人之左胸方向射擊，惡性甚重，惟考量其前無犯罪前科，其係認其妻遭受告訴人不當對待，心生不滿，致犯殺人未遂犯行之犯罪動機及目的，持槍朝告訴人左胸射擊之犯罪手段，及犯後坦承犯行，並與告訴人達成和解，就和解金額亦已履行完畢等一切情狀，爰就製造槍枝部分量處被告有期徒刑最低刑度5年，併科罰金10萬元，及殺人未遂部分有期徒刑6年，並定執行刑為有期徒刑10年，併科罰金10萬元，罰金及諭知易服勞役之折算標準，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律規定之範圍，並已考量被告坦承犯行，與告訴人和解，賠償其損害，亦無濫用權限之情狀，自不得認其量刑有何不當。並揆諸上開說明，可知刑法第59條之酌量減輕其刑之規定，必需於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所為製造具有殺傷力之槍枝及殺人未遂犯行在客觀上並無何足以引起一般同情之處，縱其事後坦承犯行或與告訴人達成和解等，然依最高法院之前述見解，此均與刑法第59條之要件無關，故被告與其辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，並不可採。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國99年11月16日附表一：
┌──┬─────────┬────┐│編號│查獲物品名稱及數量│查獲位置│├──┼─────────┼────┤│1│手槍1枝（含彈匣1│車號000-│││個，槍枝管制：編號│328號機│││0000000000號）│車置物箱││││內│├──┼─────────┼────┤│2│不具殺傷力之子彈4│上開編號│││顆│1之彈匣││││內│├──┼─────────┼────┤│3│子彈底火1個│上開編號││││1手槍之││││彈倉室內│├──┼─────────┼────┤│4│不具殺傷力之子彈1│上開編號│││顆│1手槍之││││彈倉室內│└──┴─────────┴────┘附表二：
┌──┬─────────┐│1│桌上型電鑽1台│├──┼─────────┤│2│鑽頭17支│├──┼─────────┤│3│手持式砂輪機1部│├──┼─────────┤│4│手持式砂輪機用砂輪│││片5片│├──┼─────────┤│5│扳手4支│├──┼─────────┤│6│尖嘴鉗2支│├──┼─────────┤│7│砂輪片2片│├──┼─────────┤│8│切管器1個│├──┼─────────┤│9│鐵鎚1把│├──┼─────────┤│10│鋸子1把│├──┼─────────┤│11│螺絲起子1把│├──┼─────────┤│12│毛刷1支│├──┼─────────┤│13│桌上型固定夾1具│├──┼─────────┤│14│槍機半成品1把│├──┼─────────┤│15│手槍滑套2個│├──┼─────────┤│16│⑴槍管半成品5支│││⑵金屬棒狀物1支│││⑶具阻鐵金屬槍管2│││支│├──┼─────────┤│17│已貫通之改造金屬槍│││管1支│├──┼─────────┤│18│子彈半成品1顆│├──┼─────────┤│19│槍機彈簧1個│├──┼─────────┤│20│水鴛鴦鞭炮5盒│├──┼─────────┤│21│黑色火藥1盒│├──┼─────────┤│22│釘槍底火81顆│└──┴─────────┘附表三：
┌──┬─────────┐│1│槍機半成品1把│├──┼─────────┤│2│滑套2個│├──┼─────────┤│3│槍機主體1個│├──┼─────────┤│4│槍機主座1個│├──┼─────────┤│5│彈匣2個│├──┼─────────┤│6│槍機彈簧2個│├──┼─────────┤│7│釘槍底火10個│├──┼─────────┤│8│槍機零件1批│├──┼─────────┤│9│火藥1包│├──┼─────────┤│10│彈頭28顆│├──┼─────────┤│11│彈殼28顆│├──┼─────────┤│12│子彈底火15顆│├──┼─────────┤│13│握把護片2片│├──┼─────────┤│14│鑽頭2支│├──┼─────────┤│15│手持式砂輪機用砂輪│││片9片│├──┼─────────┤│16│改造槍械分解圖2張│└──┴─────────┘附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。