裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第466號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第466號上訴人即被告 黃健一 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第13號中華民國101年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第6337號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決關於施用第一級毒品部分之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載關於施用第一級毒品海洛因部分之事實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨略以：被告未採尿前即已告知曾服用止痛藥，該藥物經檢驗已證實有嗎啡成分，至於可待因成分在市售的感冒藥、咳𠻳糖漿、止痛藥都可能檢出，不能據此證明被告有施用第一級毒品海洛因云云。
三、經查上訴人即被告之尿液檢出嗎啡及可待因陽性反應，該檢驗係經GC/MS氣相層析/質譜儀法確認無誤，被告施用第一級毒品海洛因無疑。被告雖於原審提出止痛藥錠5顆辯稱曾於採尿前服用，惟該藥錠經原審送請檢驗結果，僅檢出嗎啡成分，與被告尿液所檢出之可待因代謝反應不符。被告上訴，又辯稱其可能服用送檢藥錠外其他止痛藥、感冒藥等語，然被告除提出藥錠5顆送檢外，並無其他藥物，且無法證明被告何時服用其他藥物，所辯核無足採。原審就此業於判決理由中論述綦詳，上訴人仍執陳詞否認施用第一級毒品海洛因，上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
四、上訴人施用第二級毒品部分，經原審判處罪刑，未經上訴已告確定。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月30日
書記官張文斌附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第13號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃健一上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第6337號），本院判決如下：
主文黃健一犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年參月。
事實
一、黃健一前因施用毒品案件，經本院以93年毒聲字1723號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經本院以93年毒聲字2093號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年5月20日停止戒治出所視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第282號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1312號判處有期徒刑8月確定，於96年5月17日執行完畢。詎仍未能戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年9月13日14時20分許，為警採尿前回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年9月12日凌晨，在臺北市萬華區某KTV內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警方偵辦另案被告 李沂展 涉嫌販毒案件，於100年9月13日通知黃健一到場調查，經同意採其尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查，本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、施用第二級毒品部分：前揭施用第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告坦承不諱，且經警採集被告尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局刑事警察大隊採集尿液姓名對照表、台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室（高雄）100年9月29日濫用藥物檢驗報告各1紙（警卷第12、13頁）等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。是被告施用第二級毒品犯行，應堪認定。
二、施用第一級毒品部分：㈠訊據被告矢口否認施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我那
一陣子因腎臟疼痛不止，就拿之前高雄長庚醫院開立給我父親癌末的止痛藥錠服用，尿液中才會有嗎啡陽性反應。我父親已於97年7月間往生，該藥錠係於97年5、6月間，父親住院時醫院開立的，我將吃剩的藥錠放在冰箱冷凍庫，我知道該藥錠是鴉片類的製品，我有看過藥袋，因當時很痛，且健保卡被停卡不能使用，想說吃一吃不痛就好了，才拿該止痛藥錠服用；服用後因沒有再痛了，所以我都沒有就醫，而之前於94年間我在屏東監獄戒治時曾檢查有腎結石云云。㈡被告提出之藥錠5顆，經送請正修科技大學超微量研究科技
中心（下稱正修科大研究科技中心）檢驗結果，均檢出嗎啡成分（5顆藥錠共重1.465公克，驗餘淨重分別為81、83、
69、78、86毫克），有正修科大研究科技中心101年1月13日DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000、DR00-0000-000號檢驗報告5紙（審卷第18至22頁）在參可按。惟查，依據文獻Clarke，sAnalysis
ofDrugsandPoisons一書第三版之記述：單獨施用嗎啡藥品後，可代謝成嗎啡共軛物及嗎啡原態，而不會代謝成可待因，於尿液中只能檢出嗎啡成份，有行政院衛生署管制藥品管理局95年3月28日管檢字第0950003179號函（審卷第25、26頁）可按；且經本院函詢正修科大研究科技中心，人體服用前開送鑑藥錠，尿液中是否得檢驗出「可待因」成份？函覆稱：嗎啡之尿液主要代謝物有嗎啡共軛化合物、原態嗎啡、Morphine-3-etherealsulfate、Normorphine及其共軛化合物，即僅有嗎啡反應，不會有可待因的代謝，有正修科大研究科技中心101年1月31日正超微字第1010000856號函及本院刑事案件電話紀錄查詢表各1紙（審卷第49至52頁、第72頁）在卷可參。準此可知，如被告係服用前開藥錠，其尿液應僅有嗎啡陽性反應，不致產生所謂可待因代謝情形。而經警採集被告尿液送請台灣檢驗科技公司檢驗結果，除呈嗎啡（濃度1386ng/ml）陽性反應外，亦有可待因（濃度395ng/ml）代謝反應，有前開台灣檢驗科技公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告1紙（警卷第13頁）可考。據上，被告並非因服用該藥錠，其尿液中始檢驗出嗎啡及可待因陽性反應。從而，被告辯稱上情，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢又查，被告於本院準備程序時辯稱：我並未施用第一級毒品
海洛因，我認為是之前服用止痛藥的關係，我有將該止痛藥帶過來法院（審訴卷第17頁）云云；而於本院將被告提供之藥錠送請正修科大研究科技中心檢驗，並於審判庭時提示告知被告，始改稱：當時醫生開的止痛藥有兩種，一種有寫N字，另一種是尼酸可待因，尼酸可待因的藥我已經吃完了，所以無法提出，當時我這2種藥我都有吃云云。依此，被告既稱係因服用該止痛藥錠，尿液中始有毒品陽性反應，嗣經檢驗結果得知，如係服用該止痛藥錠，其尿液僅有嗎啡反應，不會有可待因代謝時，而改稱當時亦有服用另有一種含可待因之止痛藥，但已經吃完了；是尚難僅以被告空言、反覆不一之辯詞，即為被告有利之認定。再者，被告於審理時辯陳：因我父親癌症住院，我自97年間起決心要戒毒，並開始在義大醫院接受美沙冬治療，沒有中斷過云云，並提出義大醫院門診生化檢驗報告3紙（審卷第35至38頁）為證；然被告於警詢時供稱：我都是向綽號「展仔」之男子購買毒品，「展仔」就是李沂展，他販賣2次毒品給我，我都打他的手機連絡，我最後1次施用毒品係於100年7月底16時許，在高雄市○○區○○街○○○號住家，將少許之海洛因滲入香煙內，再點燃香煙後吸食（警卷第3、4頁）等語，並有本院勘驗100年9月13日警詢錄音帶之勘驗筆錄1份（審卷第77、78頁）可按；足見被告仍有施用第一級毒品之惡習，並徵其前後辯詞不一，相互矛盾。
㈣綜上所述，被告並非服用含鴉片成份之止痛藥錠，致所採集
之尿液呈現嗎啡及可待因陽性反應，而係於採尿前回溯72小時內之某時，施用第一級毒品海洛因所致。從而，被告所辯上情，顯屬事後卸責之詞，不足採信。揆諸前揭說明，被告確有施用第一級毒品海洛因之事實，亦堪認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查，被告前因施用毒品案件，經本院以93年毒聲字1723號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經本院以93年毒聲字2093號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年5月20日停止戒治出所視為執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第282號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治視為執行完畢後5年內，再為施用毒品犯行，經本院以95年度訴字第1312號判處有期徒刑8月確定，於96年5月17日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告雖係於上開強制戒治視為執行完畢釋放5年後再犯本罪，然其前次所犯施用毒品案件，係在上開強制戒治視為執行完畢後5年內所為，而屬「5年內再犯」之情形，依最高法院上開決議之意旨，被告本件施用第一、二級毒品之犯行，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得施用。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之前案紀錄，於96年5月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，並加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，並因施用毒品案件，執行徒刑完畢，猶未戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，犯後僅坦認施用第二級毒品犯行，而就施用第一級毒品部分，矯言卸責，態度非佳，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國101年2月22日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官陳美芳法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月22日
書記官陳鈺甯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。