裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國111年09月01日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第160號上訴人即被告HOANGNGHIATAM（中文： 黃義心 ）義務辯護人 劉家豪 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院110年度侵訴字第53號，中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第8245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
HOANGNGHIATAM犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、HOANGNGHIATAM於民國110年4月18日在加油站認識代號BF000-A110047號之女子（真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱甲女），互加為通訊軟體LINE好友後，HOANGNGHIATAM即持續以LINE與甲女聊天聯繫，並於同月20日以LINE詢問甲女當日下午是否有空，其中午放假1個小時，邀請甲女於中午休息時間至其住處用餐，甲女應允後，遂騎乘機車前往HOAN
GNGHIATAM告知之地點。甲女到達後，HOANGNGHIATAM帶同甲女進入其承租之新竹市○區○○路000號0樓000室，於聊天後，竟基於強制猥褻之犯意，強行脫掉甲女之上衣及內衣，不理會甲女之反抗及拒絕，撫摸甲女之胸部及性器，並強吻甲女之胸部及嘴巴，以此強暴方式對甲女為猥褻行為。後甲女趁HOANGNGHIATAM結束猥褻行為前往上廁所時逃離房間，跑至該址0樓陽台，並將陽台門反鎖。嗣甲女適接獲其表妹即代號BF000-A110047A號之女子（真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱乙女）來電，遂委託乙女報警。乙女即於同日12時36分許報警，經新竹市警察局第二分局東勢派出所警員據報後到場處理，始循線查悉上情。
二、案經甲女訴由新竹市警察局移請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人乙女於警詢時之陳述，被告即上訴人HOANGNGHIATAM及其選任辯護人於本院審理時否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。
㈡按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人
轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，則屬適格之補強證據，至於該項證據之證明力為何，自應由法院依其職權就卷內證據資料予以綜合判斷（最高法院111年度台上字第2087號判決要旨參照）。辯護人辯稱證人乙女之證述屬傳聞證據，無證據能力，經查，證人乙女之證言中關於告訴人甲女如何遭被告性侵之內容，因非證人乙女親自見聞，而係經由告訴人告知，自屬傳聞證據，然關於當時告訴人如何委請其代為報警、當時告訴人之狀態、語氣等，為證人乙女親自見聞，自非傳聞證據，故此部分證人乙女於偵查中之證述內容，被告及辯護人既未主張並釋明證人乙女於偵查中之證述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，自應認有證據能力，而證人乙女就此部分於審理中所為之證言，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，亦有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之其餘供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：我們只有吃水果而已，沒有肢體接觸，連牽手都沒有云云。經查：
㈠被告於110年4月18日在加油站認識告訴人並互加為LINE好友
後，即持續以LINE與告訴人聊天聯繫，並於同月20日以LINE邀請告訴人於中午休息時間至其住處用餐，告訴人應允後，遂騎乘機車前往被告告知之地點，並由被告帶同甲女進入其承租之新竹市○區○○路000號0樓000室等情，為被告坦承不諱(110年度偵字第8245號卷第4至5、63頁背面），核與證人即告訴人於警詢、偵查之證述相符（110年度偵字第8245號卷第7至8、52至53頁），並有監視器翻拍畫面、告訴人與被告之LINE對話紀錄截圖可佐（110年度偵字第8245號卷第26至39頁），此部分事實堪以先行認定。
㈡被告有對告訴人為強制猥褻之行為：
1.按被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。再證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信（最高法院111年度台上字第1828號刑事判決）。
2.告訴人於警詢中證稱：我們進到被告房間之後，他就先去洗衣服，我就坐在門口地板，後來他洗完衣服後去洗水果給自己吃，我問他怎麼不出去吃飯？因為他不會講國語，所以他用他的手機翻譯軟體講話，好像是要回答我的問題，但是他又沒拿給我看，他就把手機收起來了，後來他就把我強行拖到床上，上下其手，他先把我衣服、內衣脫掉，褲子跟內褲沒脫，然後摸我胸部、他把手伸入我的內褲裡，還有親我胸部、嘴巴（110年度偵字第8245號卷第8頁）；於偵查中證述：到被告住處後，他先拿水果給我吃，結果他在床上用強暴方式以手指接觸及摸我下體，他的手有伸到我的內褲裡面；他把我壓在床上，我力氣小，敵不過，後來他去廁所，我就快速拿我自身物品去2樓陽台，等警察救我；當時有說我不同意這樣做等語（110年度偵字第8245號卷第53至56頁）；於原審證稱：當天在房間裡，被告脫掉我的上衣及內衣，徒手撫摸我的胸部，並將手伸進我內褲裡，親吻我的胸部及嘴巴；之後趁被告上廁所時，我就跑到陽台；被告做這些動作時，我有做反抗被告的動作；當天警察有以棉棒採集我右胸上面的DNA等語（原審卷第135、139、140、142頁），告訴人關於前揭遭強制猥褻過程之證述，均大致相符，並無明顯矛盾或不合常理之處。
3.告訴人於案發當日在警局經警採集其右胸檢體，送驗後檢出一男性體染色體DNA-STR主要型別，與被告之體染色體DNA-S
TR型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局110年8月23日刑生字第1100081194號鑑定書在卷可稽（110年度偵字第8245號卷第60頁）。被告對此雖辯稱：我們吃葡萄會吐葡萄籽及葡萄皮到垃圾桶裡面，是否告訴人自己拿葡萄籽或者葡萄皮擦在她的胸部上面云云，然依被告所述，當日被告與告訴人係在房間內一起吃葡萄，吃完之葡萄皮及籽均丟在房內之垃圾桶（原審卷第60至61、171至172頁），被告及告訴人既均有丟棄葡萄皮及籽至垃圾桶內，告訴人如何能區分何者為被告所吐，何者為告訴人所吐？又被告供稱：我前往上廁所小便時，告訴人便跑到2樓陽台（原審卷第59、170頁），告訴人要於被告上廁所之短暫期間內，先自被告及告訴人均有丟棄葡萄皮及籽之垃圾桶中辨別找出被告吃過葡萄皮或籽，再抹在自己胸部後，再跑往陽台將陽台門上鎖，此實難以想像，被告此部分辯解，難認可採。告訴人前揭所稱被告有親吻其胸部乙情，堪以認定。被告辯稱與告訴人間均無肢體接觸云云，顯無可採。
4.依告訴人證述，其係趁被告前往廁所時逃往陽台並將陽台上鎖（110年度偵字第8245號卷第9、53頁），此與被告之供述相符（原審卷第59頁），告訴人如非因進入被告租屋處後，發生令其畏懼之事，告訴人自無為躲避被告而跑往陽台並將陽台上鎖之必要；又如被告未對告訴人為任何侵害之行為，被告對於告訴人突然前往陽台並將陽台反鎖一情，應會感到莫名其妙而加以詢問，被告於警詢時雖稱：告訴人跑到陽台後，我有傳LINE問告訴人為何要關門，但告訴人沒有回應云云（110年度偵字第8245號卷第5頁），然依告訴人與被告之LINE對話紀錄截圖顯示（110年度偵字第8245號卷第38至39頁），被告於當日12時16分、17分傳送「我1點上班」、「我上班的時候可以留在這裡」後，至告訴人於同日12時58分至59分連續撥打電話而被告未接前，被告均未再有傳訊或撥打電話予告訴人，而12時16分、17分之文字訊息，係於告訴人未至被告租屋處前被告所傳，業據被告供述明確（本院卷第130頁），足認被告並未有傳訊或撥打電話詢問告訴人為何要至陽台關門之情形，依被告之反應觀之，被告對於告訴人為何躲往陽台並未感到奇怪。
5.證人乙女於偵查中證稱：110年4月20日中午我有打110報警，因為當時告訴人跟我說她在1個外勞家，她覺得很煩，很想趕快走，她說那個外勞很可怕，請我趕快報警，說她把自己反關在陽台外面，外勞一直很想要開門；當天我忘記是我打給告訴人還是她打給我，應以警局為準；電話裡告訴人有說外勞強吻她；通電話時感覺她很無奈，一直在嘆氣，有點煩躁的感覺等語（110年度偵字第8245號卷第71至72頁）；於原審審理時證稱：110年4月20日中午12時36分我有打電話報警，是甲女請我幫她報警，甲女當時說她現在很煩，她被
1個男生約去說要一起吃午餐，可是那男生對她不禮貌，甲女就躲到陽台去，把自己關在陽台不出去，甲女說那個男生很恐怖；電話中我問甲女：姐姐，美容班的事情什麼時候要一起去問，甲女回答：我現在很煩，我想要離開現在我在的地方等語（原審卷第119至121頁），是告訴人於在陽台時，因乙女剛好來電，告訴人告知乙女因被告對其有不禮貌之行為，故現在躲在陽台，請乙女幫其報警，告訴人當時聽起來很煩躁、無奈等情，堪認屬實，依告訴人當時煩躁、無奈之反應，足證此事之發生出乎告訴人之意料之外，又本件並非被告主動致電乙女要求報警或自行打電話報警，而係因乙女剛好來電，告訴人始想起可請乙女代為報警，此與一般人突遭侵害時可能一時間不知所措之情形亦無不符，故證人乙女之前揭證述及新竹市警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（110年度偵字第8245號卷第24頁），亦足以佐證告訴人前揭證言。
6.告訴人於警詢時固稱被告有以手指插入其下體（110年度偵字第8245號卷第8頁背面），然於偵查中證述：被告用強暴的方式手指接觸下體；經檢察官問以：手指有無插入，證稱：被告的手有伸到我內褲裡面，我不記得手指有無插入我的陰道等語（110年度偵字第8245號卷第53頁），故被告是否有以手指進入告訴人性器而為性交行為，實屬有疑，故依罪疑唯輕原則，應為有利於被告之認定，認被告並未將手指進入告訴人之性器，而係以手指撫摸告訴人之性器而為猥褻行為。
7.綜合前揭內政部警政署刑事警察局110年8月23日刑生字第1100081194號鑑定書、被告於告訴人逃往陽台之事後反應、證人乙女之證述等證據，足認告訴人之前揭證言為可信，被告有對告訴人為強制猥褻之行為，堪以認定。
㈢被告上訴意旨以告訴人於遲至一週後始前往驗傷、事後要求
和解、拒絕社工介入服務等質疑告訴人證言之可信及動機。然查，告訴人當日（110年4月20日）請乙女報警，警方前來處理時，因告訴人現場未詳述詳細狀況，警方初步認為屬性騷擾，可提出告訴或申訴，告訴人表示僅要提出申訴，如被告願意立即聯繫可考慮原諒被告，並於當日於12時58分至13時1分間撥打電話予被告，被告均未接，告訴人遂於13時7分至13時19分間傳送「我現在報警了。請問你要不要出來和解」、「不回應我。我就要提報你性騷擾」、「十分鐘內回應我不然我要去報案了」之LINE訊息予被告，之後隨警員前往婦幼隊採集胸部轉移棉棒，又因時間太趕，要前往接小孩而未製作警詢筆錄，並於警方多次聯繫時，均因下班後時間已晚而未聯繫警方，於一週後之111年4月27日始前往警局提告等情，有告訴人警詢筆錄、偵查報告、LINE對話紀錄可稽（110年度偵字第8245號卷第7至10、25、39頁），告訴人於警詢亦稱：我要顧小孩，所以沒有時間去醫院驗傷，願意於筆錄結束後前往驗傷（110年度偵字第8245號卷第9頁背面），一般人遭受侵害，固可能直接報警務求使犯罪者遭受法律制裁，然亦有可能為避免麻煩而於對方賠償、道歉後即息事寧人，甚或亦有不請求賠償亦不願追究之情形，此因個人之個性、生活狀況、經濟條件等因素而有所不同。依告訴人之行為觀察，足認告訴人原為避免麻煩，希望以和解之方式處理而無提出告訴之意，嗣因被告未回應，始前往警局進行採證，惟因工作、生活忙碌而未製作筆錄，足見告訴人於該段期間仍未決定是否提出告訴，直至一週後始決定提告而前往警局製作筆錄，再觀告訴人於偵查中最後稱：不要告了；因為還要生活、顧小孩，我擔心沒有時間，還要來開庭；（問：是否需要社工協助？）搖頭（110年度偵字第8245號卷第56頁），更足徵告訴人因擔心提告影響生活，而不願提告及社工協助，故告訴人要求和解，並於決定提告後始前往驗傷、拒絕社工協助等並無何有違常情之處，被告以此質疑告訴人證言之可信性，自屬無據。
㈣告訴人於打電話求乙女報警時雖僅告知乙女有遭被告強吻（1
10年度偵字第8245號卷第71頁背面），然當時告訴人係於受困陽台時因接獲乙女來電，順勢請求乙女幫忙報警，已如前述，以當時之情形，實難期待告訴人鉅細靡遺將事發經過告知乙女，況依告訴人事後之反應，其原本並無提出告訴之意，而遭受性侵之被害人是否會將所遭遇之事全部告知他人，本即因人而異，被告上訴指稱告訴人於最初僅稱遭受強吻而質疑告訴人之證言，亦非有據。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪。檢察官起訴書漏
未斟酌被告未以手指進入告訴人性器，而認被告係犯刑法第221條第1項強制性交罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，又本院於審理時就上開事實、罪名已告知被告（本院卷第129頁），本院自應予審理，並變更其起訴法條。
㈡被告先後強行對告訴人甲女撫摸胸部、性器、親吻胸部及嘴
巴等行為，係於密接時、地實施侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。
四、撤銷原判之理由：㈠被告上訴意旨略以：如告訴人當日係被強制性侵，豈會不馬
上向乙女講性侵情節，卻在當天電話裡面只有講到外勞有強吻她，一週後做完筆錄前往醫院檢驗時，才向乙女解釋說外勞手有伸進陰道；當天告訴人打電話給乙女時，乙女只覺得告訴人很煩很想趕快走而請乙女報警，報警後告訴人竟然不做筆錄而拖了一個禮拜後才去做筆錄，告訴人顯知近日無傷口，始會拖延一個禮拜後才敢去醫院檢驗，以2至3星期以上舊有性行為或運動等造成之傷口，當作告訴被告本案之證據，可知告訴人有故意製造不實證明之行為，故無法排除告訴人身上胸部有被告之DNA是故意製造出來之證據；又告訴人事後拒絕社工的介入服務；另當天被告住處房間大門是開著的，被告與告訴人吃完葡萄後去上廁所，從廁所出來時，告訴人就跑至陽台反鎖，被告就去上班，如告訴人當天係被強制性侵，被告上廁所時告訴人為何不直接從先前經過的大門出門求救，反而跑至較遠處的陽台反鎖，在被告去上班後，又打電話給被告說要商量和解。告訴人恐另有目的在要求被告和解付錢不成後才提出告訴，其指述顯有與客觀事證矛盾不符之處存有瑕疵，自無從以此作為不利於被告認定之直接證據等語。
㈡原審以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟
查：1.被告所犯為刑法第224條強制猥褻罪，原審認被告係犯刑法第221條第1項強制性交罪；2.被告經原審依刑法第95條規定併宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，然被告雖係越南籍之外國人，惟其為工作居留我國，目前仍為合法居留狀態，有移工動態查詢系統資料在卷可稽（本院卷第85至88頁），且其所犯尚非重罪，應無驅逐出境之必要，故認原審所為認事用法並非允當。被告執詞否認犯行，提起上訴，業經本院論駁如前，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢本院以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己性慾，違
反告訴人意願，對其為前述強制猥褻行為，漠視他人之身體及性自主權，對告訴人造成身心傷害，所為甚非，且犯後未賠償告訴人，亦未取得告訴人之原諒，併考量其手段、目的、素行、自陳之生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國111年9月1日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官廖紋妤法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國111年9月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。