裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2085號刑事判決
裁判日期：民國111年09月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2085號上訴人即被告 賴騰翊 選任辯護人 陳志祥 律師
彭傑義 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度重訴字第5號，中華民國110年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第720號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴騰翊明知具殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經許可不得製造，竟於民國109年11月底至12月初間某日，基於非法製造手槍之犯意，在其新北市○○區○○路○○○○0號住處，將其前於99年7、8月間，在露天拍賣網站分別以新臺幣（下同）2萬3000元、3000多元購得之手槍槍身（含彈匣1個）1支、槍管1支，及於109年10月18日，在露天拍賣網站，以1400元購得之撞針等槍枝主要零件加以組裝（即將上開槍管及撞針固定於上開手槍槍身，下稱本案槍枝），以此組裝之方式，製造具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）。嗣為警於110年1月12日上午7時55分許，持原審核發之搜索票在前揭賴騰翊住處扣得該手槍，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告賴騰翊（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，均未對證據能力有所爭執（本院卷第99至101頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認有於109年10月18日，在露天拍賣網站以1400元購得撞針並加以組裝之事實，然堅決否認有何非法製造手槍罪之犯行，辯稱：我否認非法製造手槍行為，槍是撿的，其他工具有些是家用工具，做水電要用的，沒辦法鑽鐵。再來不可能拿自己的工具，當天警察就拿我的工具濫竽充數說是改造槍械用的，沒有子彈、火藥，只有空槍。只是因為我買撞針被抓到而已，槍枝在10幾年前撿的，我當時31歲，我去釣魚的時候，剛好撿到一個保麗龍盒子，回去打開裡面是槍，就放了10幾年，撿到是完整的，只有缺撞針，我放到倉庫裡面，整理家裡時，我發現裡面缺少撞針零件，就缺一支鐵釘，基於職業病，想要把它完成，就這麼簡單，也沒有使用過，我就去買了撞針，買了一週後就警察拿搜索票進來，員警進來就問有沒有買撞針，我說有，員警問我有沒有槍，我說有，放在房間木櫃裡面，我有主動拿出來給警察自首云云。辯護人則以：以性能檢視殺傷力部分，就是認為只要相關零件都有，就認定是可適用於擊發、有殺傷力的效果，但是被告撿到是在99年，距離他購買撞針已經10年，這樣藏放10年過程中，槍枝是否會生鏽，會不會壞掉，是否可以擊發，還是要經過鑑定才可以認定；被告承認購買撞針的事實有裝上去的事實，但是在原審時，都說不知道是否具有殺傷力，本案涉犯的罪名，至少要知道這把槍有殺傷力，我們認為被告主觀上，確實不知道是否有殺傷力，是否構成起訴罪名是有疑問的；自首部分，員警說看到這4樣東西，是想要獲取更多證據而聲請搜索，代表警察對於被告是否存有違禁品是有懷疑的。從執行的員警來說，一出門口，被告就說有這些東西、放在哪裡、且明確指出讓員警取出，故被告在偵查機關還未查獲前就已經提出，有自首的適用云云為被告置辯。惟查：
㈠上揭被告購買槍管、撞針、膛線刀後，加以組裝，並以六角
扳手將槍管內部及撞針以螺絲固定等製造手槍過程之事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱（110年度偵字第720號卷〈下稱偵卷〉第13至17、69、70頁、原審卷第88、120頁），並有蝦皮購物網站之會員基本資料、IP位置、購物清單、Yahoo奇摩拍賣網頁截圖、原審搜索票、槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片、現場蒐證相片、扣案物照片等件在卷可查（偵卷第19至23、29、49至57、115至123頁）；又被告為警查扣之手槍1支（含彈匣1個），經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果略以：送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年5月18日刑鑑字第1100006710號鑑定書1份附卷可稽（偵卷第131至133頁）；此外，復有上揭非制式手槍1支（含彈匣1個）扣案可證。
㈡我國槍砲彈藥刀械管制條例係將「殺傷力」訂為處罰特定類
型非法槍枝及彈藥之基本要件，因此涉案槍、彈須經科學鑑定，判斷其殺傷力之有無。而一般對於槍、彈之鑑定方法通常有「性能檢驗法」、「動能測定法」、「監測鋁板法」及「Ｘ光攝影分析法」等不同鑑定方式。其中「性能檢驗法」主要目的為確保槍枝功能是否正常且可否安全射擊，檢驗項目包括射擊性能和保險性能，其中保險性能與槍枝殺傷力無關，故進行殺傷力鑑定時僅就射擊性能進行檢驗，包括：以空槍及手動方式擊發、開栓、抽殼、拋殼、後座到位、復進、裝填、閉鎖待擊發等一連串完整循環動作，以檢驗槍枝射擊功能是否正常，當非僅以目測方法鑑定槍枝是否具有殺傷力，且為目前實務上尤其是對於非制式之改造槍枝普通認同之殺傷力安全鑑定方法。此與「動能測定法」、「監測鋁板法」及「Ｘ光攝影分析法」，或係針對空氣槍、制式或具備適用子彈且可安全射擊之槍枝，對於彈丸之射速，終端彈道之破壞情形，研判其殺傷力；或係因鋁板材料內部結構均勻穩定，抗彈表現變異小，為測定其最低貫穿比動能；或對於內含高爆藥及起爆裝置之彈藥，因射出時會產生衝擊波、高速破片或高速射流造成大範圍之殺傷和破壞效果，不宜以前揭方式進行測試，故必須進行Ｘ光穿透攝影，觀察並分析彈藥之結構完整性等。上述各種殺傷力鑑定方法各有其不同檢驗功能及目的，非謂任何槍、彈均必須踐行前揭各項鑑定方法始能判斷其殺傷力（詳最高法院111年度台上字第60號判決意旨）。本件本案槍枝經內政部刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，而被告及其辯護人於原審時並未對於本案槍枝具有殺傷力之鑑定結果有何爭執或請求再為更精密之鑑測，直至上訴本院始主張本件槍枝具有殺傷力之鑑定有誤，自非可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告所辯云云，不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項所列之「
製造」，係指將槍枝之材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝，改造成具殺傷力之槍枝而言（最高法院103年度台上字第602號判決參照）。查被告將上開槍管及撞針固定於本案槍枝槍身，以組裝槍枝零件之方式，使本案槍枝具有殺傷力，自屬製造行為，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造非制式手槍罪。被告製造本案槍枝前，持有槍身、彈匣、槍管、撞針等槍枝主要組成零件之行為，係其製造槍枝之低度行為；被告製造本案槍枝完成後，持有本案槍枝之行為，則為其製造槍枝之當然結果，均應為非法製造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。㈡又按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指行為人對於同一
法益為不同程度之侵害，此數行為間依一般社會觀念，有著必然之附隨關係，或一行為為他行為之當然結果，或為應有成分者而言，此等犯行形式上雖為數行為，因吸收關係，而為實質上一罪，故擇一法律加以論科，已足以涵蓋該行為之全部評價，此被涵蓋之行為已失其獨立性與顯在性，而無再適用其法條之餘地。是製造槍彈後之持有行為，為製造槍彈之當然結果或應有成分，被告對同一之社會法益為不同程度之侵害，該數犯行之間既具有吸收關係，被吸收之持有槍彈行為，已失其獨立與顯在性，自毋庸再加論科，且吸收關係為實質上一罪，自無割裂適用法律之餘地（最高法院89年度台上字第809號判決意旨參照）。查本案被告雖前於99年7、8月間，取得手槍槍身（含彈匣）、槍管、於109年10月18日取得撞針等主要組成零件後，方於109年11月底至12月初間某日，基於非法製造手槍之犯意，以組裝槍枝零件之方式，製造具有殺傷力之非制式手槍，然其非法持有槍枝主要組成零件之低度行為，既為非法製造手槍之高度行為所吸收而不另論罪，即失其獨立與顯然性而不得割裂適用法律，故應以被告著手「製造」手槍之犯罪時間即109年11月底至12月初間某日，作為決定應否為新舊法比較之時點，而於被告該製造行為後，槍砲彈藥刀械管制條例與本案相關之條文並未修正，自無新舊法比較之問題，併予說明。
㈢另辯護人雖為被告主張：本案因被告之自白，而查獲「被告
本身」，亦應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，亦有自首減輕其刑之適用云云。惟按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。此係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。其中，所謂「來源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥、刀械源自何人；而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械移轉予他人持有之情形，不包括仍為自己持有之情形在內。但其犯罪行為僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，即符合前述減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院106年度台上字第1170號、103年度台上字第602號判決參照）。查本案被告所自白之犯罪，係稱其持有之手槍為其上網購買零件後組裝之方式所製造，且所查扣之手槍，係警方持搜索票於被告住處所查獲，足見本案查獲時，本案槍枝仍在被告持有中，並未移轉與他人持有，是其犯罪型態僅有「來源」而無「去向」；又本案警方亦未依據被告所陳網路購買槍枝零件之供述，因而查獲該網路賣家，或因而防止重大危害治安事件之發生，有員警職務報告在卷可查（原審卷第125頁）；況被告本案犯行，係為警蒐證後聲請搜索票，嗣持搜索票搜索而查獲在先，被告自白犯罪在後，且細譯該條文之文義，應係指因而查獲「槍枝來源或去向」，被告本身之犯行並非文義所指範圍。次查證人 尤振瑋 於本院證稱：本案是刑事局請我們幫忙聲請，我們配合刑事局蒐集好證據後，我們跑流程聲請搜索票，並由新北市政府警察局執行，110年1月12日有去被告家進行搜索，搜索前知悉被告持有槍枝，因偵查報告有提到被告購買槍枝零組件，所以我們才搜索，當時情形因已過1年多，我詢問當時有去的小組長，槍的部分好像是被告自己提出，說是在保險箱內，看筆錄及相片，好像是被告說他有違禁物在床頭櫃內，我們就去取出來，取出來的不是我，一開始進去也不是我，偵查報告提到被告有重要改造槍枝零件及工具，110年1月11日偵查報告記載被告在奇摩、蝦皮網站上購入撞針、裝飾彈、鑽床、膛線刀等改造槍枝的素材及改造工具，搜索票的案由是被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，撞針是打擊底火使用，鑽床是槍管理面的阻鐵貫通用，膛線刀是使子彈可以平穩射擊用等語（本院卷第91至93頁）；另證人 吳宗銘 於本院證以：我任職於林口分局偵查隊，是刑事局第六大隊提供情資，我們聲請搜索票，情資是透過網路消費方式調查，我有於110年1月12日去被告家搜索，當時我們去被告家中，他剛好要出門，我們出示搜索票，我問被告家中有違反槍砲彈藥刀械管制條例的違法物品嗎，被告思考一下說有，在房間櫃子裡，我們就去打開櫃子，裡面有1個紙袋跟1個黑色的袋子。打開紙袋裡面是玩具手槍，黑色袋子裡就是查獲的本案手槍，現場初步檢視，發現槍管貫通，有撞針底座，搜索前，依照辦案經驗知道被告有違禁物品，因為他有買改造手槍的關鍵物品如膛線刀、撞針底座，上開110年1月11日偵查報告是刑事局 曾俊傑 委託我們去基隆地院聲請搜索票，該報告是搜索前製作，其中有記載因發現被告在奇摩、蝦皮網站購買撞針、裝飾彈、鑽床、膛線刀等改造槍彈的素材及改造工具，經研判及追蹤歸納發現被告改造槍枝嫌疑重大，請求法院准予核發搜索票，以利案件查緝，我們在聲請搜索票時有看到這些分析偵查報告等語（本院卷第94至96頁）；證人曾俊傑亦於本院證以：110年1月時任職於刑事警察局中部打擊犯罪中心，因被告在網路上購買改造槍枝者常用的素材及工具，共買了鑽台、膛線刀、撞針、子彈的素材，依照改造者習性需要這些東西，才去聲請搜索票，想要去發現更多事證，被告購買這些東西的時間點是在109年10月18日到11月17日之間，但不確定被告有什麼違禁物，我沒有參與搜索，我負責前端文書作業，後階段沒有參與，110年1月11日的偵查報告屬實，所以我們委託林口分局聲請搜索票時，已經高度懷疑被告有改造槍械等語（本院卷第96至98頁），並有證人曾俊傑所庭呈之110年1月11日偵查報告附卷可稽（本院卷第113至142頁），綜合上開證人證言參證以觀，本案員警依情資已知悉被告於網路上購買改造槍枝主要零件及素材，乃擬具職務報告，請執行員警先行聲請搜索票再前往搜索，縱搜索前被告主動告知改造槍枝所在，被告行為既非犯罪發覺前自首，員警或偵查單位亦不因其偵審中自白供出來源及去向而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自不能邀槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免罪責規定之適用，此外，被告上開自白亦與刑法自首之規定不符，理由亦見前述，則辯護人之主張尚難憑採。從而，本案自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，予以減輕或免除其刑。
㈣再按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。倘經審酌刑法第57條各款所列事項，及其他一切與犯罪有關之情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，應有上揭刑法第59條之適用。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造手槍罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」，而同為製造槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其製造槍枝行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設有期徒刑之法定最低本刑卻同為有期徒刑7年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告製造之本案槍枝僅有1支，復無證據顯示其曾持以犯案，未對他人之生命、身體或財產法益造成實際損害，犯罪情節、惡性與非法軍火商、地下兵工廠迥異，亦無其他刑事犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，實無一概施以顯不相當重刑之必要，本院審酌上情，認依被告犯罪之情狀，縱量處法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告明知槍枝對他人生命、身
體安全亟具威脅性，且為政府嚴厲查緝之違禁物，竟漠視國家法令禁制，非法製造上開具殺傷力之非制式手槍，所為甚屬不該；兼衡被告自始坦承犯行之犯後態度、無其他刑事犯罪紀錄之素行、犯罪動機、目的、手段、製造槍枝之數量僅1枝等犯罪情狀；並考量被告於審理中自述學歷為大學肄業，從事結構工程師，月收入約5萬元，已婚，有1名未成年子女須扶養，家庭經濟狀況勉持，暨其提出之專利證書、獎狀、工作相關照片、感謝狀、戶籍謄本等資料（原審卷第51至83頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金2萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
㈡至被告雖請求給予其緩刑之機會，且被告確未曾因故意犯罪
受有期徒刑以上刑之宣告，然本案犯行，縱依刑法第59條規定減輕其刑後，判處最低宣告刑有期徒刑3年6月，仍與刑法第74條第1項所定需受2年以下有期徒刑之要件不符，而無從為緩刑之宣告，一併說明。
㈢末者，扣案之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號000
0000000）經鑑驗後，認具殺傷力，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。被告於警詢及偵訊時雖曾供稱扣案六角扳手係供組裝扣案手槍所用等語（偵卷第15、70頁），惟其於原審審理中改口稱組裝扣案手槍只需徒手，無須工具等語（原審卷第89頁），惟被告既已受前揭刑度，沒收前開扳手已欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。至其餘扣案物，則無積極證據證明與本案之製造手槍行為有直接關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
㈣原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，
或空言否認犯罪或砌詞圖邀減輕刑責，均非有據，皆為無理由，應予駁回。
四、至被告之辯護人聲請就扣案槍枝再予鑑定是否具殺傷力及於本院言詞辯論終結後，具狀聲請以試射法或動能測試法調查本案槍枝發射彈頭之單位面積動能是否達20焦耳/平方公分云云。經查，本案扣案槍枝經前揭鑑定單位依性能檢定法鑑定具殺傷力，事證已臻明確，殊無再為鑑定之必要，上開調查證據之聲請，應併予駁回。另被告於本院言詞辯論終結後，主張被告並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意及應有自首、緩刑之適用，然被告確有上揭犯行，均詳如上述，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國111年9月1日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國111年9月1日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。