裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第123號民事判決
裁判日期：民國90年08月21日
裁判案由：租佃爭議
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第一二三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○
庚○○辛○○ 楊永郎 己○○戊○○丁○○壬○○○被上訴人丙○○右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月六日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二三九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將座落台中縣大里市○○段三二一之五地號土地內如原審判決附圖所示Ｂ部分面積○‧○○六九公頃房屋拆除，將Ｄ部分面積○‧○六二二公頃及同段三二一地號、面積○‧二三一七公頃，同段三二一之二地號、面積○‧一五○五公頃，同段三二一之三地號、面積○‧○三○一公頃，同段三二一之一二地號、面積○‧○○一五公頃之地上物除去，並將土地交還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣伍仟壹佰伍拾壹萬元為被上訴人預供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹億伍仟肆佰伍拾貳萬捌仟元為上訴人預供擔保後，免予假執行。
事實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：如主文第一、二項所示。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）系爭土地為上訴人所有，原依三七五減租條例出租予被上訴人之父 楊墩發 ，楊墩發於七十八年二月二十三日死亡後，由被上訴人繼承，被上訴人在三二一之五地號土地上如原判決附圖所示Ｂ部分搭建房屋經營小吃店之事實為兩造所不爭執，並有照片可證。原審法院勘驗時建物一層置有大型冰櫃兩座、大型飯鍋一只、營業用廚房設備（大型炊具二組），二樓部分有五間房間，其中三間擺放居家雜物，一間放置床鋪、衣櫃、寢具及冷氣機，另一間放置床鋪、衣櫃、寢具及電視機等情形，有勘驗筆錄可證。而勘驗當天一樓小房間內肥料九包、房間前置稻穀九包及農用雜物、農具均為勘驗前臨時放置，以備應付勘驗，勘驗後即搬去不在。被上訴人所有系爭土地上房屋供居住及小吃店營業使用，非供農舍使用，亦為原審判決所認定，則被上訴人以承租耕地建築房屋，非自任耕作及多年不為耕作，灼然甚明。
（二）上訴人於七十六年三月間，發覺被上訴人之父楊墩發未經上訴人同意，擅自在耕地上建築房屋，因楊墩發及其子即被上訴人乙○○之哀求，又憐憫房屋剛建不久，不忍即刻要求拆除房屋交還土地，乃由楊墩發及被上訴人乙○○出具自願書，上訴人並未拋棄權利。不料被上訴人乙○○在其父死亡後，竟變本加厲，以房屋經營上珍小吃店營業，上訴人發現後遂於八十三年六月二日向臺中縣大里市耕地租佃委員會申請調解，要求被上訴人交還土地，洵屬權利正當行使。被上訴人雖於上訴人申請調解主張原訂租約無效及依法終止後，繼續交付相當租金之損害，上訴人收受該損害金數額與租金相同，難謂有違誠信原則。原審判決認上訴人違反誠信原則，有權利濫用之情，殊有違誤。
（三）按承租人如有不自任耕作之情形，縱令此種情形僅存在於承租土地之一部，不論其面積多寡，全部租約仍屬無效。又耕地租約無效後，除有另行成立租賃關係之合意外，並不因出租人繼續收租而默示同意承租人居住使用系爭耕地上之建物或於原訂租約租期屆滿後換訂租約，而使原已無效之租約恢復其效力，業經最高法院八十六年台上字第九十七號判決有案。原審判決謂被上訴人之建物僅○‧○○六九公頃，僅佔總耕地面積百分之一‧四三，比例甚低，因而認為上訴人不得以被上訴人不自任耕作而主張耕地租約無效，顯非妥適。
（四）本件原承租人即被上訴人之父楊墩發死亡後，上訴人與被上訴人辛○○於七十八年四月十一日僅辦理承租人變更手續而已，其後並未續訂租約，有私有耕地租約書可稽。原審判決理由竟謂上訴人續訂租約云云，殊非有據。
（五）被上訴人在承租之耕地建築房屋，未經上訴人之同意，被上訴人始終不能證明經上訴人同意之事實。原審判決理由謂被上訴人承租之數筆土地中極小部分土地使用違反規定，若全部耕地租賃關均歸無效或認為出租人得終止租約，與法律適用與解釋之比例原則相悖云云。此種見解，與最高法院判例及最高法院民事庭總會決議意旨抵觸，並非可採。
（六）系爭土地原為農田，被上訴人所建房屋在民國六十九年時，門前道路尚未開通，被上訴人不可能在無道路之情況下在田中央建屋，足證其抗辯房屋早於六十九年蓋建，迄今已二十一年云云，顯非實在。其抗辯當初建屋時經上訴人同意，尤非有據。設若有經上訴人同意，何以未要求上訴人出具同意書？其於七十六年間經上訴人發覺後出具自願書，何以亦未表明已經上訴人同意之事實或要求上訴人在自願書上蓋章？被上訴人抗辯農舍已隱藏基地借貸或基地租賃云云，尤有誤會。何況上訴人至八十八年三月二十日向臺中縣大里市耕地租佃委員會申請調解終止租約收回系爭土地，請求權時效開始起算，尚未罹時效而消滅，灼然甚明。
（七）證人 陳端端 、 劉景雲 在原審法院八十四年訴字第一四七號審理中雖證稱：伊向上訴人租地有寫切結書云云，惟此證言尚不能證明本件上訴人有同意被上訴人蓋房屋之事實。被上訴人抗辯經上訴人同意在系爭土地上建築房屋，殊非實在。
（八）上訴人於七十六年三月間，發現被上訴人之父楊墩發及被上訴人未經上訴人同意擅自在耕地上建築房屋，經楊墩發及被上訴人苦苦哀求暫不拆除，上訴人念及佃農花費鉅資興建房屋不久，如遭拆除損失慘重，上訴人不忍即刻要求拆除房屋，終止租約及交還土地。嗣又發現被上訴人竟變本加厲，利用房屋經營餐廳，且房屋使用多年，又已老舊，上訴人乃於八十三年向臺中縣大里市耕地租佃委員會申請對被上訴人辛○○一人調解，終止租約收回土地。惟因台中縣大里市公所及台中縣政府疏未注意民法繼承篇修正之通過拋棄繼承應向法院申報之規定，至核准變更承租人為辛○○一人，至拖延訴訟迄今，絕非上訴人蓄意濫用權利。被上訴人抗辯上訴人權利濫用，權利失效，有違法律原則、誠信原則，均非有理由。
證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣省台中縣私有耕地租約書影本乙紙為證。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）本件農舍小屋建蓋於民國六十九年，事實上迄今已二十一年之久，被上訴人連年繳租，均經上訴人收訖，不斷創立新租賃，建蓋當初也經被上訴人同意，被上訴人已因自己之行為，導致「權利失效」，該項農舍二十一坪左右已隱藏為基地借貸或基地租賃行為在內，自非無效。農舍部分存在事實已達二十一年之久，被上訴人之請求，亦早罹時效而消滅，並屬權利之濫用。且被上訴人於楊墩發生前自民國六十九年迄至民國七十八年之間十年，及楊墩發死後至前訴訟民國八十四年一月十六日經台中地方法院八十四年訴字第一四七號收案之日為止，又經六年之久，被上訴人使用農舍之情形均未改變，今忽貫徹其請求權之行使，致令被上訴人陷於窘境，亦有違誠實信用原則。
（二）「比例原則」為法律之基本原則，被上訴人所建之「農舍」面積僅佔全部租用耕地總面積之百分之一‧四，按諸「比例原則」，應認為被上訴人並無違反耕地三七五減租租約。
（三）上訴人一方面向被上訴人收取租金，另一方面又對被上訴人主張系爭耕地三七五減租契約無效，顯係欺騙社會之行為。
（四）參照最高法院八十八年台上字第一號判例，訟爭耕地既早已編列○住○區○道路用地，被上訴人在系爭土地上所建面積六十九平方公尺之石棉瓦房屋，已無耕地三七五租約之適用，系爭契約實際上隱藏基地租用契約在內，且被上訴人所建之石棉瓦房屋，其中有三十九平方公尺係蓋在國有未登錄地號五八六號土地上，並非全部蓋於上訴人所有之土地上，不能劃分到底在那一部分用作經營小吃部之用，被上訴人並否認以農舍作為經營小吃部使用。
（五）原審法院八十四年訴字第一四七號審理中，証人 羅德欽 結証稱：「伊住在距離乙○○（即被上訴人）所開上珍小吃店二、三公里，有去吃過東西切阿麵及甘蔗，有高麗菜及飯等自助餐，我認識七十多歲的老闆，六十九年時店面就是如附卷之照片，到現在外觀沒有多少改變」等語。証人陳端端在同案審理中亦結證稱：「上珍小吃部，乙○○（即被上訴人）的太太約民國七十年經營到現在，七十年有加寬一點原來就是這樣，只有加寬一點鐵皮蓋的」、「上珍小吃部蓋好時有寫切結書，我們也有租用也有寫，內容是地主要賣地若拆掉房子不能要求賠償，我們是蓋農舍，鐵皮搭的，切結書交給地主」等語。足証上珍小吃部存在於民國七十年以前，而且經過地主之同意，與陳端端家向上訴人租地同時蓋房子，同時寫切結書交地主，當時楊墩發健在，楊墩發民國七十八年死亡，之後上訴人又與辛○○續訂租約，約十五年之後才主張改變使用，租約無效。嚴重怠於行使權利。
（六）另一證人劉景雲同日具結證稱：「上珍小吃部距我家很近，我住附近，蓋約十
三、四年，原來就是現在這個樣子鐵皮搭的，蓋好就賣吃的，都沒有改過」、「我們也有建農舍，地主同意我們蓋，有寫切結書，以後地主要賣地時不能要求賠償，交給地主沒有留下。」也可證明已有十四年以上地主未曾表示任何意見，顯有權利失效之情。
（七）法諺云：「對於明知並願意者，不成立侵權行為，明知而且願意受侵害，無加保護之必要」，「同意不生違法」，「懈怠常為不幸之友」，「誠實信用，應予嚴守」。
（八）依據被上訴人辛○○於另案即原審法院八十四年度訴字一四七號租佃爭議案件所提之建物登記簿謄本，載稱：民國六十八年十一月五日原因發生。收件日期民國六十八年十二月二十四日，建物益民路一段一三五號本國式鋼筋混凝土造住宅店鋪三層樓房一棟，基地內新段三七一—六八號地面層三八‧四三㎡、二層五三‧九二㎡、三層五三‧九二㎡、騎樓一四‧七○㎡共計一六○‧九七㎡，所有人 黃梨芬 。由此記載足以證明台中縣大里市○○路在民國六十九年即已開闢完成，足以佐證被上訴人有向上訴人借地建房屋之事實。證人陳端端也證稱：「益民路開約十多年」。作證日期為八十四年間。另一證人羅德欽於民國八十四年五月二十三日亦結證稱：「有去吃過東西，六十九年在附近的工廠約一百多尺做工，有去吃過切仔麵及甘蔗，有高麗菜及飯等自助餐，我認識七十多歲的老闆，六十九年時店面就與照片相同到現在沒有多少改變」，另訟爭房子民國七十五年起就有開徵房屋稅，上訴人事後認為其先前同意被上訴人建屋使用有所不當，才要求被上訴人之父楊墩發在七十六年三月十五日書立「自願書」，交與上訴人，足證本件房屋現狀存在事實已有二十一年之久。
（九）上訴人若欲收回耕地，可依現行平均地權條例第七十六、七十七、七十八條規定為之，竟提起本件訴訟，想無條件收回系爭耕地，規避三分之一補償金，也屬脫法行為。
（十）被上訴人並無不自任耕作情事：上訴人於六十九年間即已同意被上訴人之先父在系爭耕地上蓋建農舍，內放抽水機、肥料、農具、稻谷、裝置水井、拖車等等物。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院六十一年台上字第二四○○號判決影本一則、法諺影本三紙、收據影本兩紙為證。
丙、本院依職權向原審法院調閱八十四年度訴字第一四七號甲○○與辛○○等間租佃爭議事件歷審卷宗。
理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台中縣大里市○○段第三二一、第三二一之二、第三二一之三、第三二一之五、第三二一之一二地號等五筆土地（以下稱系爭土地），均為上訴人所有，於民國（以下同）三十八年間，依耕地三七五減租條例出租與被上訴人之父楊墩發，楊墩發於七十八年二月二十三日死亡，其對系爭土地之租賃權由被上訴人九人合法共同繼承而成為承租人，惟被上訴人將彼等所承租系爭土地中如原判決附圖所示Ｂ部分、面積○‧○○六九公頃，搭建石棉瓦房屋，經營上珍好吃部餐廳，擅自變更耕地用途，作非耕作之用，即屬不自任耕作，依耕地三七五減租條例第十六條第一項、第二項規定，兩造間之系爭耕地租約為無效，且租約一部無效，全部均屬無效，上訴人得收回系爭耕地。又系爭耕地租約既屬無效，不因出租人即上訴人嗣後向原承租人即被上訴人繼續收取使用耕地之對價默示同意承租人使用耕地上之建築物，或於原訂租約租期屆滿後換訂租約，而使原已無效之租約恢復其效力，是兩造間並未更新租賃契約。又系爭土地自始即為耕作目的而使用之耕地，不因系爭耕地之地目嗣後變更為都市計劃住宅用地或道路用地而影響耕地三七五租約之效力，故仍有耕地三七五減租條例之適用，是被上訴人在系爭土地上建築房屋經營餐廳，即屬不自任耕作，且被上訴人非因不可抗力繼續一年不為耕作，出租人即上訴人得依同條例第十七條第一項第四款之規定，終止系爭耕地租約，上訴人於八十八年三月二十日向台中縣大里市耕地租佃委員會聲請調解，已表明被上訴人不自任耕作及非因不可抗力繼續一年不為耕作，請求拆除地上物及交還土地之意旨為終止耕地租約之意思表示，玆再以本件原審起訴狀繕本之送達，作為終止系爭耕地租約之意思表示，系爭租約既屬無效，復經終止，上訴人自得請求被上訴人將系爭土地上之上開房屋、地上物拆（剷）除，將土地返還上訴人，爰依耕地三七五減租條例第十六條第一項、第二項，第十七條第一項第四款之規定起訴，求為判命被上訴人應將座落台中縣大里市○○段三二一之五地號土地內如原審判決附圖所示Ｂ部分面積○‧○○六九公頃房屋拆除，將Ｄ部分面積○‧○六二二公頃及同段三二一地號、面積○‧二三一七公頃，同段三二一之二地號、面積○‧一五○五公頃，同段三二一之三地號、面積○‧○三○一公頃，同段三二一之一二地號、面積○‧○○一五公頃之地上物除去，將土地交還上訴人，並宣告附條件假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭三二一之五地號土地中如原判決附圖所示Ｂ部分，雖係搭建房屋，但建屋之前有經上訴人同意，屬租地建屋，上訴人不得請求拆屋還地。又系爭土地地目已變更為大里都市計劃、草湖地區都市計○住○區○道路用地，既已變更性質，且上訴人迄今仍繼續向被上訴人收取租金，可見兩造間之原耕地租賃已變更為市地租賃，被上訴人仍有使用權，上訴人無權請求收回系爭土地。被上訴人之先父楊墩發向上訴人租用系爭耕地迄今已滿六十年，民國六十九年間，在系爭三二一之五地號土地上如原判決Ｂ所示部分建屋，其後被上訴人乙○○利用該房屋經營小吃店，並陸續向被上訴人收取租金，被上訴人已信賴該部分土地係作基地租賃或借用，其他部分則作為耕地使用，上訴人突然提起本訴，請求交還耕地，致令被上訴人陷於窘境，有違誠信原則，且屬權利之濫用。又被上訴人在原判決附圖編號Ｂ所示土地所建房屋面積僅僅佔全部租用耕地總面積之百分之一‧四，按諸「比例原則」，應認為被上訴人並無違反耕地三七五減租租約，上訴人不得主張耕地租約無效而請求收回土地等語，資為抗辯。
三、
（一）上訴人主張：系爭五筆土地為伊所有，於三十八年間，依三七五減租條例出租予被上訴人之父楊墩發，楊墩發於七十八年二月二十三日死亡後，其租賃權由被上訴人九人共同繼承而成為承租人，為被上訴人所不爭。系爭第三二一之五地號土地上如原判決附圖所示Ｂ部分，係搭建石棉瓦房屋，業據原審囑託台中縣大里地政事務所測量屬實，有該所八十九年十月十三日八九里地測字第一二七四六號函送之複丈成果圖附卷足憑（原審卷第一一九、一二○頁），原審法院於八十九年九月二十八日至現場履勘，上述房屋一層內設有地下抽水井一口、大型冰櫃兩座、大型飯鍋一只、營業用廚房設備即大型炊具二組，二樓部分有五間房間，其中三間擺放居家雜物，一間放置床鋪、衣櫃、寢具及冷氣機，另一間放置床鋪、衣櫃、寢具及電視機等情，已據原審至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（原審卷第一一六至一一八頁）。參以上訴人所提上述房屋之照片三十二張（見原審卷第一四二至一四四頁、第一五○、一五一頁），該房屋屋前確有小吃店鐵製攤位架，攤位旁邊置有多盤菜類，並有機車、小客車及行人手提便當等物品出入，顯見該房屋係供經營小吃店之用無誤。被上訴人於本件原審審理中之八十九年十月十九日亦具狀陳稱：「訟爭土地．．．自民國六十九年起，二十坪之農舍雖因間做小吃而契約無效」（原審卷第一二六頁、一二七頁）；另於八十九年十一月二十二日具狀陳稱：「鈞院八十四年訴字第一四七號租佃爭議卷內第一○五頁，原告（即本件上訴人，以下同）提出自願書一件，該自願書乃原告要求被告乙○○（即本件被上訴人）及被告之先父楊墩發於生前所提出，其內容為：「本人在地主座落於台中縣○里鄉○○段三二一之五號土地上建築之鐵架樓房一棟面積約二十五坪，以後地主若有出售或做其他用途，使用該土地時，本人願無條件拆除樓房，並交還土地，保證不再擴建使用．．．」，建蓋時是六十九年，其後被告乙○○即用作住房兼作小吃部」等語（見原審卷第一五三頁）。由被上訴人在原審所提上開書狀內容，足證被上訴人顯有承認曾於六十九年間在上述三二一之五地號土地上建屋經營小吃店之事實。又上訴人前曾於八十四年間，曾在原審法院以同一事由，對辛○○（即本件被上訴人）提起租佃爭議之訴（原審八十四年訴字第一四七號），以辛○○繼承其父楊墩發對系爭土地之租賃權以後，在土地上建屋經營餐廳，未自任耕作，租約無效為由，請求辛○○拆屋還地，該事件第一、二審法院至現場勘驗並囑託地政事務所派員測量結果，上述地段三二一之五地號內如附圖所示Ｂ部分面積○‧○○六九公頃土地上確搭建有磚造鐵架蓋石棉瓦二層樓房屋，一樓部分除有水井一口、抽水馬達間一小間、及倉庫一間外，其餘經營上珍好吃部，內有冷凍櫃、餐桌椅、飲食攤、炊煮設備、炊煮完成之菜餚等；二樓部分則為神明廳及臥室房間，有勘驗筆錄及台中縣霧峰地政事務所複丈成果圖可稽（見原審八十四年訴字第一四七號卷第七六至八○頁、本院八十六年重上更一字第一一號卷第五五至五八頁）。証人羅德欽亦於原審法院八十四年訴字第一四七號審理中結証稱：「伊住在距離乙○○（即被上訴人）所開上珍小吃店二、三公里，有去吃過東西切阿麵及甘蔗，有高麗菜及飯等自助餐，我認識七十多歲的老闆，六十九年時店面就是如附卷之照片，到現在外觀沒有多少改變」等語。証人陳端端在同案審理中亦結證稱：「上珍小吃部，乙○○（即被上訴人）的太太約民國七十年經營到現在，七十年有加寬一點原來就是這樣，只有加寬一點鐵皮蓋的」、「上珍小吃部蓋好時有寫切結書」等語（見原審八十四年訴字第一四七號卷第六十八、六十九、一五九頁）。證人劉景雲於同一事件中亦結證稱：「上珍小吃部距我家很近，我住附近，蓋約十三、四年，原來就是現在這個樣子鐵皮搭的，蓋好就賣吃的，都沒有改過」等語（見同卷第六十八、六十九頁）。是上開房屋建物，除其中一小部分即一間倉庫及水井、抽水馬達間係作耕作之用外，其餘用途均與耕作無關，尚難認該建物係農舍。被上訴人主張該建物為農舍，即非可採。從而上訴人主張系爭耕地上有附圖所示Ｂ部分土地搭建房屋經營小吃店，承租人即被上訴人未從事耕作之事實，要堪認為真正。上訴人依此主張系爭耕地租約無效收回耕地，聲請台中縣大里市及台中縣耕地租佃委員會分別調解、調處不成立，亦有該各筆錄在卷可稽（見本件原審卷第六至十九頁），均堪認為真實。
（二）
１、被上訴人雖辯稱：伊在系爭三二一之五地號土地中如原判決附圖所示Ｂ部分，雖係搭建房屋，但建屋之前有經上訴人同意，屬租地建屋，上訴人不得請求拆屋還地云云。惟為上訴人所否認，被上訴人又未舉證證明，自難採憑。
依被上訴人所提楊墩發（即被上訴人之父）、乙○○（即被上訴人）二人於七十六年三月十五日出具之自願書，其內容載稱：「本人在地主坐落於台中縣○里鄉○○段三二一之五號土地上建築鐵架樓房一棟，面積約二十五坪，以後業主若有出售或作為其他用途，使用該土地時，本人願無條件拆樓房，並交還土地，保證不再擴建使用，如有故違，自願放棄一切權利，任由地主自行拆除，絕無異議，恐口無憑，立此為證」等語。依其內容既係載稱被上訴人乙○○及被上訴人之先父楊墩發在系爭土地上所建右揭房屋，願於上訴人需用系爭土地時無條件拆除，交還土地，顯見被上訴人乙○○及被上訴人之先父楊墩發在蓋建上述房屋之前並未徵得上訴人同意，否則何需特別出具上述自願書表示願意無條件拆除？至於上訴人於接受該自願書後，未再有異議或行使權利，乃因已獲得出具自願書人之允諾，或另出於憐恤心等，是亦不能以上訴人收受該自願書即謂上訴人事後同意或默示同意或已合意同意該部分土地之出借及建築，另成立建地之使用借貸等關係。是被上訴人辯稱系爭三二一之五地號土地中如原判決附圖所示Ｂ部分房屋在建屋之前有經上訴人同意云云，並非可採。
２、被上訴人又辯稱：系爭耕地地目已變更為大里都市計劃、草湖地區都市計○住○區○道路用地，既已由耕地變更○住○區○○○道路用地，上訴人已無法再提供耕地給被上訴人耕作，屬給付不能，上訴人不得再依據耕地三七五減租條例之規定主張租約無效或終止租約而收回系爭土地等語。查系爭耕地地目已變更為大里都市計劃、草湖地區都市計○住○區○道路用地，固據被上訴人提出台中縣大里市公所土地分區使用證明為證（原審卷第一○二頁），惟系爭耕地地目原為「田」，早在三十八年即訂立耕地三七五租約出租與被上訴人之先父楊墩發耕作使用，除第三二一之五地號土地內如附圖所示Ｂ部分、面積○‧○○六九公頃搭建房屋非供耕作使用之外，其餘部分承租之土地迄今仍種植水稻等情，為被上訴人所不爭執，殊不得因系爭土地於租約訂立後因都市計劃而變更其使用用途為住宅用地或道路用地而否認原有耕地三七五租約之效力。況土地使用分區類別之變更與土地地目之變更非屬一事，系爭土地雖於租約訂立後，因台中縣大里都市計劃及草湖地區都市計劃，而變更其使用分區類別○住○區○道路用地，但其地目仍為「田」（見原審卷第二十至二十四頁），仍係耕地三七五減租條例所謂之耕地，兩造就系爭土地既係以耕作為目的而成立耕地租用之關係，自仍有該條例之適用，是被上訴人抗辯系爭土地已變更用途為都市計劃○住○區○道路用地，無耕地三七五減租條例之適用云云，亦非可採。
３、被上訴人再辯稱：上訴人於八十八年三月二十日申請終止租約後，又於同年六月十九日、十一月十五日及八十九年七月二十二日分別收取八十八年一期租金、八十八年二期租金及八十九年一期租金，另於八十九年十二月三日收取租金一萬四千一百二十五元，上訴人既於向被上訴人表示終止租約後，多次向被上訴人收取租金，顯係已更新租賃關係，被上訴人有權使用系爭土地，上訴人不得收回，否則即有違誠實信用原則等語。所辯固據提出收據、對帳單為證（原審卷第六十九至七十三頁、本院卷第五十二、八十八頁），上訴人則辯稱：所收受之款項係相當於租金之損害金，不是租金，並非另訂租約等語。按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，土地所有人即受有相當於租金之損害。又土地法第九十七條第一項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」；第一百零五條規定：「第九十七條．．．之規定，於租用基地建築房屋均準用之」。本件系爭耕地租約因承租人不自任耕作而全部歸於無效，業如前述，系爭耕地租約無效後，承租人即被上訴人仍繼續占有使用系爭土地，為無權占有，依上述規定，出租人即上訴人自得向原承租人即被上訴人請求給付相當於租金之損害金，是上訴人辯稱伊於租約無效後，繼續向承租人即被上訴人所收之款項均係相當於租金之損害金而非租金云云，即非無據，被上訴人主張伊於系爭租約消滅後所交與上訴人之款項均係租金，係更新租約云云，即非可採。又上訴人於租消滅後向被上訴人所收之款項即係損害金而非更新租約之租金，兩造未再另成立新租約，上訴人主張兩造間租賃關係已消滅而請求被上訴人拆除房屋返還土地，為權利之正當行使，難謂有違誠信原則，被上訴人辯稱上訴人提起本訴有違誠信原則云云，亦非可採。
４、被上訴人復辯稱：系爭耕地在出租期間已變更為都市計劃區內之住宅用地，應依都市平均地權條例第七十六條、第七十七條之規定辦理，上訴人（即出租人）並非自行建築或出售作為建築使用，不得終止租約收回系爭耕地等語。按都市平均地權條例第七十六條第一項規定：「出租耕地，經法編為建築用地者，出租人為收回自行建築或出售作為建築使用時，得終止租約」；第七十七條第一項規定：「耕地出租人依前條規定終止租約收回耕地時，除應補償承租人為改良土地所支付之費用及尚未收穫之農作改良物外，應就申請終止租約當期之公告土地現值，預計土地增值稅，並按該公告土地現值減除預計增值稅後餘額三分之一給予補償」。上開法條就耕地變更為建築用地後出租人終止租約收回耕地之條件限制以及終止租約後出租人應補償承租人改良土地之費用及未收穫之農作改良物之規定，均係指耕地租約合法有效存續期間內，耕地經主管機關編定為建築用地時，始有其適用，若耕地租約訂立後，因有法定無效原因而自始歸於無效，耕地始編定為建築用地者，即無適用上開規定餘地。本件系爭租約因被上訴人之被繼承人楊墩發於六十九年間在系爭三二一之五地號土地上如原判決附圖編號Ｂ所示部分建築房屋經營小吃店，未自任耕作而使全部租約均歸於無效，已詳如前述〔見本判決理由四所載〕，系爭耕地租約既有上述法定原因而自始歸於無效，縱令其後租賃之耕地變更為建築用地，亦無上開平均地權條例規定之適用，被上訴人上開抗辯，亦非有據。
５、被上訴人另辯稱：系爭耕地租約訂約後，被上訴人自六十九年起，在原判決附圖Ｂ部分所示土地上建築房屋作為經營小吃店之用而使耕地租約無效，但因都市計劃變更，系爭耕地之地目已由耕地而變更○住○區○○○○道路用地，且上訴人每年均繼續向被上訴人收取租金，依據民法第四百二十三條規定及最高法院四十七年台上字第一八一五號判例意旨，足認兩造之真意已由耕地租賃轉換為市地租用，無耕地三七五減租條例之適用云云（見原審卷第一二六頁）。惟為上訴人所否認。按民法第四百二十三條係規定：「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用之狀態」。最高法院四十七年台上字第一八一五號判例意旨：「出租人有以合於所約定貨用益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權，得代位行使之」。是上述法條及判例意旨，僅揭示出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並未闡示耕地無效後原耕地租約當然更新為市地租賃之旨。被上訴人援引上述法條及判例，辯稱系爭耕地租賃已更新為市地租用云云，並非有據。
６、如上所述，上訴人係依據耕地三七五減租條例第十六條、第十七條之規定，主張系爭土地租約無效及租約有得終止之事由，而訴請被上訴人拆屋還地，核屬權利之正當行使，難認有濫用權利情事，被上訴人空言辯稱上訴人提起本訴為權利濫用云云，顯非可採。
四、按承租人應自任耕作，違反此項規定者，原訂租約無效，耕地三七五減租條例第十六條第一項第二項定有明文。所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言。如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均在不自任耕作之列，原訂租約均應無效。又承租人此項不自任耕作之情形，縱僅存在於承租土地之一部，不論其面積多寡，全部租約仍屬無效（最高法院八十六年台上字第九七號判決參照）。查系爭耕地於被上訴人之父楊墩發在世承租之六十九年間，即已搭建前述房屋，其後將該房屋供居住及經營餐廳，經上訴人查覺後，楊墩發與乙○○始於七十六年三月十五日出具自願書，表明願無條件自行拆除房屋交還土地之意旨，上述土地顯非供農耕使用，難認為農舍等情，已如前述，則依上開說明，上訴人與被上訴人之父楊墩發所訂原租約即因楊墩發未自任耕作而歸於無效。嗣楊墩發於七十八年二月二十三日死亡，被上訴人辛○○雖以繼承人之地位，與上訴人於同年三月共同申請變更該已無效之租約之承租人名義，其變更之租約自仍為無效。且系爭土地租約一部無效，全部均歸無效，被上訴人辯稱其違約在系爭耕地上建屋經營小吃店之面積，占其承租耕地總面積之比例極小，依比例原則，不應認伊有違返租約之約定云云，顯非有據。
次按耕地租約無效後，除兩造有另行成立租賃關係之合意外，並不因出租人嗣後繼續收租默示同意承租人居住使用該耕地上之建物，或於原訂租約租期屆滿後換訂租約，而使原已無效之租約恢復其效力（最高法院八十六年台上字第九七號判決參照）。本件被上訴人並未證明系爭耕地租約無效後，兩造間有另行成立租賃關係之合意，上訴人於系爭耕地租約無效後雖繼續向被上訴人收取款項，但所收款項為上訴人之土地被無權占有所受相當於租金之損害，並非租金，兩造間並未因而另成立租賃契約等情，已詳如前述〔理由欄三之（二）之２至４所載〕。被上訴人辛○○雖曾於其父楊墩發死亡後之七十年十二月二十一日，以繼承人之地位，就系爭五筆土地，另與上訴人換訂耕地租約（見原審卷第二十六頁），但依上開說明，其換訂之租約亦不能認為有效。況系爭土地原承租人楊墩發於七十八年二月二十三日死亡，其對系爭土地之租賃權屬財產權，得為繼承之標的，而其繼承人乙○○、庚○○、辛○○、楊永郎、己○○、戊○○、丁○○、壬○○○、丙○○、 楊林阿淑 對於楊墩發之遺產均未拋棄繼承，有戶籍謄本、繼承系統表、原審法院之復函可稽（見調閱之原審八十四年訴字第一四七號卷第一二○至一四一頁，本院八十六年重上更一字第七十三、七十四頁），若就系爭耕地與上訴人更訂租約，自應由全體繼承人共同為之，方生效力，是被上訴人辛○○於其父死亡後之七十年十二月二十一日，單獨與上訴人更訂租約，自不生效力，由此更足證明系爭耕地租約並無換訂租約之情事。從而，上訴人主張本件被上訴人有不自任耕作之情形，其全部耕地租約無效云云，尚非無據。兩造間之租約既為無效，則被上訴人占用系爭耕地即無正當權源，且前述自願書既係楊墩發、乙○○單方面書立，並非契約，並無被上訴人所稱約定之條件尚未成就不得收回土地之問題，是上訴人請求被上訴人交還耕地，自難謂違反誠信原則或有權利濫用情事。
由是，本件上訴人以租約無效為由，訴求被上訴人拆除如原判決附圖所示Ｂ部分之房屋拆除，將原判決Ｄ部分及三二一地號、面積○‧二三一七公頃，同段三二一之二地號、面積○‧一五○五公頃，同段三二一之三地號、面積○‧○三○一公頃，同段三二一之一二地號、面積○‧○○一五公頃之地上物除去，並將土地交還上訴人，洵屬正當，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院將原判決予廢棄改判如主文第二項所示。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免予假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、上訴人於原審起訴，係本於耕地租約無效及終止耕地租約之法律關係而請求拆屋交地，其中關於耕地租約無效之法律關係部分已足獲勝訴之判決，則上訴人所主張之終止租約法律關係部分，即無庸再予審究，併予說明。
七、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年八月二十一日~B1民事第一庭審判長法官邱森樟~B2法官陳蘇宗~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官盧東煥中華民國九十年八月二十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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