裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上國字第2號民事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：請求損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決106年度上國字第2號上訴人 洪文諒 被上訴人臺南市北門區公所法定代理人 曾榮嘉 訴訟代理人 陳添生 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（105年度訴字第1080號）提起上訴，並為訴之變更，本院於106年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。而請求之基礎事實同一者，得將原訴變更或追加他訴，亦有同法第255條第1項第2款可參。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理與利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。又在第二審為訴之變更合法，在第一審原訴之訴訟繫屬，即因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因合法訴之變更而當然失其效力，僅得就變更之新訴審判，無須更就該判決之上訴為裁判，亦有最高法院71年台上字第3746、4014號判例可資參照。查本件上訴人於原審及本院所主張之基礎事實均相同，惟上訴人於原審主張請求權基礎為國家賠償法第2條第2項及第9條第3項(原審卷第95頁)，嗣於上訴後請求權基礎變更為民法第216條、第193條、第184條第2項等(本院卷一第242頁、卷二第20頁、21頁、第74頁)。故上訴人僅變更訴訟標的，但其請求之基礎事實仍屬同一，依前開規定及說明，毋須對造同意，自應准許其訴之變更。至於原審法院就上訴人在第一審之訴所為判決，當然失其效力，應由本院就變更後之新訴為審理，合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人 黃瑞興 等18人非祭祀公業眾甲晒之派下員，被上訴人卻於民國101年7月3日以所民字第0000000000號公告(下稱系爭公告)將黃瑞興等18人列為派下員予以公告，造成其需向臺灣臺南地方法院(下稱臺南地院)提起103年度重訴字第229號確認其等派下權不存在之訴訟(下稱前案訴訟)，而受有１、本件訴訟一審費用新台幣(下同)56,440元；２、前案訴訟費用225,488元；３、前案訴訟律師費用76,000元之損害。又前案訴訟判決業已認定被上訴人之公告不合法，故黃瑞興等18人仍無法獲得土地，其因提起上開訴訟得罪黃瑞興等18人，造成黃瑞興等18人在其所有海蟲養殖場下毒，致其受有5,242,072元之損害。爰基於民法第184條第2項等，請求被上訴人給付560萬元等情。
三、被上訴人則以：其所為系爭公告，係因訴外人 許原和 於101年5月2日向其申請核發祭祀公業眾甲晒派下權人證明書，只要形式上具備祭祀公業條例第8條之必備文件，即須依同條例第11條公告。本件因申請人檢附之文件齊全，已檢具祭祀公業眾甲晒沿革、派下現員名冊、派下全員系統表，不動產清冊等文件，因其僅有書面審查權，文件齊備即須公告，至於書面之真實性，其無調查權等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人於98年7月1日以所民字第0000000000號及所民字第0000000000號公告略以：祭祀公業眾甲晒所有土地應由祭祀公業管理人或由派下現員過半數推舉派下現員一人依祭祀公業條例規定提出申報。被上訴人嗣於101年7月3日依祭祀公業條例第11條規定以所民字第0000000000號函將祭祀公業眾甲晒派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊予以公告並徵求異議。
(二)因祭祀公業眾甲晒非祭祀公業條例所稱之祭祀公業，無所謂派下權存在，上訴人所提前案訴訟，無即受確認判決之法律上利益，經前案判決駁回其訴確定在案。
五、上訴人主張被上訴人之系爭公告，侵害其權利，惟為被上訴人所否認。是本件被上訴人所為系爭公告有無侵害上訴人之權利？上訴人之損害與被上訴人之行為間有無因果關係？厥為本件應審究之爭點。茲分述如下：
(一)上訴人無法證明被上訴人系爭公告行為，為故意侵害上訴人權利之侵權行為，被上訴人不負民法侵權行為損害賠償責任：
１、按民法第186條第1項規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任」。足見，公務員與政府間雖為公法上之關係，若公務員於執行公務時，假公務上之權力，故意不法侵害其所服務機關私法上之權利者，仍非不得成立侵權行為（最高法院70年台上字第1561號判例參照），是公務員因「故意」違背對於被害人應執行之職務，致被害人受損害而負賠償責任，被害人得逕向該公務員為請求，而不受應請求國家賠償之限制。惟公務員如因「過失」違背對於被害人應執行之職務，致被害人權利受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始得向公務員個人請求損害賠償。被害人既得依國家賠償法規定，以公務員因過失違背對於被害人應執行之職務，致其權利受損害，而請求國家賠償，即不得依民法第186條第1項規定，向該有過失之公務員請求損害賠償。本件上訴人雖主張依民法第184條等規定請求被上訴人賠償其損害，惟被上訴人所屬公務員之行為，如有侵害上訴人之行為，自應依民法第186條第1項規定，並審酌是否符合同法第184條規定之要件而為判斷，合先敘明。
２、查被上訴人固於101年7月3日依祭祀公業條例第11條規定將祭祀公業眾甲晒派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊予以公告並徵求異議，此有該公告可稽(原審訴字卷第43頁至第71頁)。嗣上訴人向臺南地院請求確認派下權不存在之訴，經法院以祭祀公業眾甲晒非祭祀公業條例所稱之祭祀公業，無所謂派下權存在為由，而駁回上訴人之訴，亦有臺南地院前案訴訟民事判決可參(原審補字卷第13頁至第29頁)。惟按公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於三十日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為三十日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續三日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文三十日。有祭祀公業條例第10條第1項、第11條可稽。足見主管機關於受理祭祀公業申報後，除非文件不符，否則如所附文件齊備，則應予公告，如祭祀公業派下現員或利害關係人對該公告事項有異議者，則應循同條例第12條、第13條等程序提出異議。故主管機關受理祭祀公業申報後，其審查及公告程序，僅是形式審查，並非實質審查，亦非有確定之效力，容許利害關係人得依異議之程序解決爭端。本件被上訴人依祭祀公業條例所規定之程序，於文件審查後公告之行為，尚難認為被上訴人所屬公務員構成民法第184條、第186條第1前段之故意侵害行為，被上訴人自不負負侵權行為之賠償責任。
３、上訴人雖主張被上訴人業已知悉「眾甲晒」非祭祀公業，並提出臺灣省臺南縣政府(下稱臺南縣府)63年12月30日南府民行字第000000號函(原審補字卷第43頁)、被上訴人72所民字第000號、第0000號函(本院卷一第231頁至第233頁)為證。
惟臺南縣府前揭函文係請示臺灣省政府之函文，雖曾提及「為本縣祭祀公業眾甲晒經依照神明會…」等用語，惟依該函文之前後文觀之，係起因於地方主管機關就條文解釋發生疑義，而請求臺灣省政府為函釋之函文；而被上訴人之前二份函文，雖函復申請人謂其等就祭祀公業「眾甲晒」之申請，與規定不符等詞，惟觀其內容，核係轉達內政部函釋「祭祀公業」之意旨，並謂該申請人於當時之申請案件與規定不符，尚難據此逕為推論被上訴人之公務員於101年之系爭公告行為，有明知「眾甲晒」非祭祀公業，故意為侵害上訴人之行為，上訴人此部分之主張並非可採。而上訴人如認為被上訴人之公務員有過失，然依首揭說明，仍不得依民法第186條第1項、第184條等規定，向該有過失之公務員請求損害賠償，上訴人主張被上訴人應負民法侵權行為損害賠償責任，均屬無據。
(二)上訴人無法證明其所受之損害，係被上訴人之行為所造成：按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，有最高法院48年台上字第481號、30年上字第18號判例可參。上訴人雖主張因被上訴人之系爭公告行為，致其受有本件訴訟一審費用56,440元、前案訴訟費用225,488元、律師費用7萬6000元及海蟲養殖場損失5,242,072元等損害云云。惟查，上訴人所指其受損害之本件訴訟一審費用56,440元，係指上訴人於原審所繳納之第一審裁判費，此有繳費收據可參(原審補字卷第53頁)，惟既屬本件訴訟之裁判費，尚待本院依裁判結果按民事訴訟法之規定而裁判其應負擔之人，難謂即係上訴人主張現實所受之損害。至上訴人所主張其支出之前案訴訟費用225,488元及律師費用76,000元部分，因上訴人並不足以證明被上訴人之系爭公告為侵權行為，且無法證明其間有因果關係，其主張自屬無據。至上訴人主張其因被上訴人之系爭公告，提起訴訟，致得罪他人，遭人下毒而受有海蟲養殖場損失5,242,072元部分，則未提出任何積極事證以資證明係由何人，以何方式下毒及其所有海蟲養殖場之損失確因他人下毒所致，亦無法證明其損害與被上訴人之系爭公告間有何因果關係，尚難僅憑其臆測，即認為其損失係被上訴人之公告所造成。上訴人並未證明其主張之損害與被上訴人之行為間，有何相當因果關係存在，其所受之損害既非被上訴人造成，上訴人請求被上訴人賠償其損害，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人之主張均不足採，從而其依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害560萬元，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年1月16日
民事第四庭審判長法官李文賢
法官蔡勝雄法官黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國107年1月16日
書記官施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。