臺灣屏東地方法院98年度訴字第1108號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第1108號刑事判決

裁判日期：民國98年12月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第1108號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4324號）本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案如附表二編號（一）、（二）所示之物沒收銷燬之、附表二編號（三）、（四）之物沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，為牟取生活費用所需，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年8月間至98年6月間止，在附表1所示時間、地點，以其所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予 周曉敏 、 鍾美華 、 吳文雄 、 陳清 和、 潘世昌 、 徐俊彥 各1次，販賣予 潘文銓 共2次、 李思賢 共5次、 沈耀雄 共4次，金額均如附表1各編號所示，共計17次，除附表
1編號1販賣予周曉敏部分尚未取得價金外，其餘皆已取得價款，總計販賣所得新台幣（下同）1萬2千元。嗣先後經屏東縣政府警察局潮州分局、屏東分局於98年6月9日10時55分、同年月11日中午，各持搜索票在其屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號住處搜索，分別查獲甲基安非他命30包（含包裝袋驗後共計10.081公克，如附表2編號1所示）、甲基安非他命66包（含包裝袋驗後共計28.67公克，如附表2編號2所示）、其所有作為毒品交易聯絡用之手機2支（如附表2編號3、4所示），而悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵查，及屏東縣政府警察局潮州分局、屏東分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）本件被告甲○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項所規定。證人周曉敏、鍾美華、吳文雄、 陳清和 、潘世昌、徐俊彥、潘文銓、李思賢、沈耀雄於偵查中向檢察官所為之證言，均已具結擔保其真實性，被告或其辯護人並未釋明上開證述有何顯不可信之情形，依上說明，其等偵查中之證言，均有證據能力。
（三）又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第15
9條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外，本件扣案之如附表2編號1、2所示毒品，經檢察官依職權分別送行政院衛生署管制藥品管理局、內政部警政署刑事警察局檢驗後，各經該2局出具鑑定書（各見98年度偵字第4284號卷第15頁、本院卷第37頁），上開鑑定書既係檢察官委託各該機關鑑定後所製作之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定」之例外情形，自均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人周曉敏、鍾美華、吳文雄、陳清和、潘世昌、徐俊彥、潘文銓、李思賢、沈耀雄於偵查時證述情節相符（分見97年度他字第1029號卷第77頁、98年度他字第453號卷㈠第35頁、第38頁、第41頁、第104頁、98年度偵字第4324號卷第111頁、第125頁、第139頁、第157頁），並有門號0000000000號、0000000000號通聯記錄、扣案之上開行動電話2支可佐，足見被告前開自白與事實相符，洵堪採信。
三、查販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本案被告雖無法確實記憶其取得毒品之確實重量、純度、價格，無從精確算知販賣甲基安非他命所獲利潤之數額，然被告自承本身並無施用甲基安非他命，有其驗尿報告（見98年度偵字第4284號卷第12頁）在卷可佐，於偵查時並供述其因經濟狀況差，販毒甲基安非他命利潤較好，才去販賣（見98年度偵字第4324號卷第101頁），足見被告確有因上開販賣甲基安非他命之行為獲取相當利益之意圖，參以我國政府一再宣示反毒，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告與購買毒品者或僅係朋友關係、或非認識之人，非屬至親，當無甘冒重典，仍以販入價格再轉賣與購買毒品者之理，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。又被告於98年5月中旬以新臺幣2萬餘元一次購入之甲基安非他命，經分裝成97包，賣予徐俊彥1包後，其餘
96包先後遭搜索而扣案，即如附表2編號1、2之30包、66包白色晶體（均含包裝袋，分別合計驗後淨重各為10.081公克、28.67公克），經送鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命無誤，分別有行政院衛生署管制藥品管理局、內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽。綜上所述，足認被告確有於如附表1所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予周曉敏等9人共17次之事實，罪證明確，被告犯行洵堪認定。
四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日由立法院通過修正，並經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，而於98年5月22日施行，自應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
（一）查被告於98年5月22日以前行為時之毒品危害防制條例第
4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1千萬元，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
（二）又被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」核修正後此條文增列第2項自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
（三）按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。上開毒品危害防制條例第4條第2項及第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。本件經綜合比較後，新法法定刑雖較重，然因被告於偵查及審判中均自自，且本件未宣告併科罰金之處罰，故依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之新法較有利於被告，是以本件應就第17條減輕其刑之規定先為比較，依上開比較結果，以修正後之第17條對被告較為有利，自應全部適用98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定處斷。
五、核被告前開所為，均係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表1所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告於偵查及審理中均自白犯罪，核與現行毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定相符，自應依該規定分別減輕其刑。至辯護人固稱本件被告業已供出毒品來源為綽號「 阿忠 」之人，應依上開條例第17條第1項減輕其刑，及本案各次毒品交易金額不高、數量不多，情節尚屬輕微，請求依刑法第
59條規定酌減其刑等語。然經本院函詢臺灣屏東地方法院檢察署是否因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，經該署函覆本院尚未因而查獲，有該署98年11月9日函（見本院卷第35頁）可稽，是無上開條例第17條第1項之適用。而刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告犯罪情節雖非重大，惟被告所犯上揭各罪情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情之情形，本院認為尚未達到可憫恕之程度，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，附此敘明。爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，惟念其坦承犯行，且各次販賣之金額為小額、少量，獲利不多，暨考量其犯罪目的、動機、手段、造成之危害、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
六、扣案之甲基安非他命如附表2編號1、2所示，為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；其包裝袋裝填甲基安非他命，衡情均已沾黏該毒品而難以析離（強行析離所費不合比例原則），應視同該毒品，併予沒收銷燬之；且該批毒品均係被告於98年5月間所販入，並僅曾分售予徐俊彥1次，業經被告供承明確，自應僅於該罪項下諭知沒收銷燬。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨，最高法院95年度台上字第3133號判決意旨可資參照。本件扣案之被告所有行動電話2具如附表2編號3、4所示（各含門號門號0000000000號、0000000000號之SIM卡1張），係供被告持以對外聯繫販賣甲基安非他命所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，應沒收之；而被告各次之販毒所得金額雖未扣案，除附表1編號1部份尚未向周曉敏收款，自無所得外，其餘各次犯行所得，依前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號SI
M卡1張（與0000000000號共同插入同一支手機而使用），無證據證明與本案有何關連，及另送鑑驗耗損之毒品，業因鑑驗而顯已滅失，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官江振源法官蔡玉雪附表一：
┌─┬───┬────────┬────┬────────┬─────────────────┐│編│交易對│時間及地點│毒品種類│販賣之價格、數量│所犯罪名及宣告刑││號│象│││││├─┼───┼────────┼────┼────────┼─────────────────┤│1│周曉敏│96年8月8日某時│第二級毒│以1000元價格販賣│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁││││許，在屏東縣潮州│品甲基安│1包，實際重量不│年陸月，扣案如附表二編號（三）、（│○○○鎮○○路○○○號傅│非他命│詳（周曉敏尚未給│四）之物沒收之。││││ 美玲 住處。││付該1000元）。││├─┼───┼────────┼────┼────────┼─────────────────┤│2│潘文銓│96年8月29日某時│同上│各以1000元價格販│甲○○販賣第二級毒品，共貳罪，各處││││、97年3月間某日││賣1包，實際重量│有期徒刑叁年陸月，扣案如附表二編號││││，在上址甲○○住││均不詳，共2次。│（三）、（四）之物沒收之。未扣案之││││處。│││販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟元沒│││││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├─┼───┼────────┼────┼────────┼─────────────────┤│3│鍾美華│97年1、2月間某│同上│以500元價格販賣│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁││││日，在上址甲○○││1包，實際重量不│年陸月，扣案如附表二編號（三）、（││││住處。││詳。│四）之物沒收之。未扣案之販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼────┼────────┼─────────────────┤│4│吳文雄│97年3月26日上午│同上│以500元價格販賣│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁││││某時，在上址 傅美 ││1包，實際重量不│年陸月，扣案如附表二編號（三）、（││││玲住處。││詳。│四）之物沒收之。未扣案之販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼────┼────────┼─────────────────┤│5│陳清和│98年2月間某日，│同上│以500元價格販賣│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁││││在上址甲○○住處││1包（以錫箔紙包│年陸月，扣案如附表二編號（三）、（││││││裝），實際重量不│四）之物沒收之。未扣案之販賣第二級││││││詳。│毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼────┼────────┼─────────────────┤│6│李思賢│98年4月至6月間│同上│共販賣5次，其中│甲○○販賣第二級毒品，共伍罪，各處││││，在上址甲○○住││1次1500元1包，│有期徒刑叁年陸月，扣案如附表二編號││││處。││另4次各為500元│（三）、（四）之物沒收之。未扣案之││││││1包，實際重量均│販賣第二級毒品所得共新臺幣叁仟伍佰││││││不詳。│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼────┼────────┼─────────────────┤│7│沈耀雄│98年4月至5月間│同上│共販賣4次，其中│甲○○販賣第二級毒品，共肆罪，各處││││，在上址甲○○住││1次1000元1包，│有期徒刑叁年陸月，扣案如附表二編號││││處││另3次各為500元│（三）、（四）之物沒收之。未扣案之││││││1包，實際重量均│販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟伍佰││││││不詳。│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼────┼────────┼─────────────────┤│8│潘世昌│98年4月間，在上│同上│以2000元之價格同│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁││││址甲○○住處。││時販賣2包，實際│年捌月，扣案如附表二編號（三）、（││││││重量不詳。│四）之物沒收之。未扣案之販賣第二級│││││││毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部│││││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼────┼────────┼─────────────────┤│9│徐俊彥│98年6月6日16時│同上│以500元價格販賣│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁││││許，在上址甲○○││1包，實際重量不│年陸月，扣案如附表二編號（一）、（││││住處││詳。│二）所示之物沒收銷燬之、如附表二編│││││││號（三）、（四）之物沒收之。未扣案│││││││之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒│││││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│└─┴───┴────────┴────┴────────┴─────────────────┘附表二：
┌────┬──────────────────┬────────┬────────┐│編號│沒收物│沒收依據│備註│├────┼──────────────────┼────────┼────────┤│（一）│甲基安非他命30包（含30個外包裝袋及所│毒品危害防制條例│98偵字第4284號卷│││貼標籤，驗後共計10.081公克）。│第18條第1項│第15頁│├────┼──────────────────┼────────┼────────┤│（二）│甲基安非他命66包（含66個外包裝袋及所│同上│本院卷第37頁│││貼標籤，驗後共計28.67公克）。│││├────┼──────────────────┼────────┼────────┤│（三）│Anycall黑色手機1支（含門號00000000│毒品危害防制條例││││48之SIM卡1張）。│第19條第1項││├────┼──────────────────┼────────┼────────┤│（四）│Gplus黑色手機1支（含門號0000000000│同上│（不含門號096063│││之SIM卡1張）││4116之SIM卡）│└────┴──────────────────┴────────┴────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月31日
書記官許倬維附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺一千萬元以下罰金。