裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國92年08月25日
裁判案由：違反著作權法
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十二年度訴字第二五四號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蔡碧仲律師
凃愛坤律師 李金樺 律師右列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第七六八０號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設在嘉義縣竹崎鄉紫雲村崁腳二十三之六號之雨凡實業有限公司（下稱雨凡公司）之負責人。其意圖銷售，未經韓商斯酷爾娛樂有限公司（下稱斯酷爾公司）之同意或授權，竟先於民國九十一年一月間起，多次向設在中國大陸廣東省龍崗鎮之「力興玩具廠」下單購入違法產製斯酷爾公司享有著作財產權之美術著作MASHIMARO（賤兔）玩偶外皮數百只後，利用雨凡公司廠址，將購入之偶皮加工填充泡棉物料，再予縫合為立體玩偶，重現斯酷爾公司之上開美術著作內容而重製之，並於重製完成後，依大小不同，以新台幣（下同）一百七十元至一千元不等之價格，分銷予攤販或中盤商等不特定商號，並以此項收入為生活之資，恃以為業。嗣經法務部調查局嘉義縣調查站持搜索票於九十一年十月十六日上午九時許，在雨凡公司內查獲如附表所示侵害著作財產權之物及出貨估價單等物。因認被告涉犯著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十三條第三款違反第八十七條第二款明知為侵害著作權之物意圖營利而交付為常業罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。
三、經查，本件被告甲○○因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴，認係犯著作權法第九十四條之罪嫌，依公訴意旨所認罪嫌，本案雖非告訴乃論之罪；惟查，本案係由告訴人韓商斯爾酷公司向調查機關提出告訴，嗣由調查機關聲請搜索票前往「嘉義縣竹崎鄉紫雲村崁腳二十五號及二十三之六號」二處搜索之情，業據本院調閱本院九十一年度聲搜字第五五二號（下稱聲搜案卷）卷核閱無訛，而本案扣案之所有疑似侵害告訴人公司之玩偶（含偶皮）、機具，則係於嘉義縣竹崎鄉紫雲村崁腳「二十三之七」工廠內扣得之事實，業據被告辯述在卷，並據本院勘驗明確，製有勘驗筆錄附卷可參；又經核前開聲搜案卷，調查機關於執行搜索完畢後，並未就執行「二十三之七號」之搜索部分，另行依緊急搜索（或其他不要式搜索）程序，於法定期間內向檢察官及本院陳報，且據卷附搜索扣押證明筆錄所載，被告（受搜索人）於搜索當時，並未同意調查機關對「二十三之七號」執行搜索，是本案調查機關就「二十三之七號」之搜索部分，顯非無程序上之瑕疵，而依此瑕疵之程序所扣得之證據資料，能否援為刑事訴訟上被告不利之證明，非無疑義；按新修刑事訴訟法第一百五十八條之四「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之意旨，並參酌國際間關於違法搜索所取得之「物證」其證據能力之認定，亦即證據排除法則多採「相對排除理論」、「權衡理論」之趨勢（相對於此，關於「證言」證據資料若有違法取證之情節，則應採「絕對排除理論」全然拒卻其證據能力），在衡平程序正義與實質真實發現之精神之整體考量下，本案執行搜索之調查機關超出搜索票記載範圍而執行搜索，程序上固有瑕疵，但因「二十三之七號」與搜索票上記載搜索處所「二十三之六」緊鄰，且確為被告經營造玩偶之工廠，而扣案物又係於上開處所範圍內取得，若僅因執行職務之調查機關程序上之瑕疵即全然排除該物證之證據能力，容與刑事訴訟「實質真實發現」之精神有違。是綜上各情，應認本案執行搜索職務之調查機關違背法定程序搜索取得物證之情節，尚未達全然排除扣案證物證據能力之程度，應先敘明。
四、至扣案玩偶（含偶皮）雖經告訴人指訴涉嫌侵害著作權，姑不論扣案物是否確有侵害告訴人著作權，本案扣案之玩偶數量尚微，相對於被告住所、工廠之其他類型玩偶而言，扣案物數量亦顯稀少，此觀被告出貨資料之帳冊記載即明，此外，亦無客觀上堪可佐憑之證據資料足認被告係以侵害他人著作權為常業行為，公訴意旨認被告涉有著作權法第九十四條之常業罪嫌，容有誤會，應認本案被告所為縱有侵害告訴人著作權之嫌，亦僅涉著作權法第九十一條、第九十三條之罪嫌，起訴法條應予變更。
五、末按著作權法第一百條規定，本章（第九十一條至九十六條）之罪，須告訴乃論。但第九十四條及第九十五條第一款之罪，不在此限。本案被告所為，涉犯著作權法第九十一條、第九十三條之罪嫌，已如前述，該二罪嫌，依同法第一百條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於本院審理中，聲請撤回告訴，此有撤回告訴狀一件附卷可參，揆諸前開法條之規定，本件自應諭知不受理，並不經言詞辯論為之。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。中華民國九十二年八月二十五日
臺灣嘉義地方法院刑事第三庭
法官許兆慶右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年八月二十五日
書記官洪麗惠