裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第921號刑事判決
裁判日期：民國100年08月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第921號上訴人即被告 謝聖義 指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院九十九年度訴字第六五六號中華民國一００年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第三九二０號、三九二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝聖義（綽號 白毛義 ）前於民國（下同）九十五年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以九十五年度訴字第八九一號判決判處有期徒刑十月確定；其於九十五年間復犯詐欺罪，由南投地院以九十六年度投刑簡字第三六七號判決判處有期徒刑四月確定；嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，由南投地院以九十六年度聲減字第四二四號裁定，就施用毒品罪減為有期徒刑五月，詐欺罪減為有期徒刑二月，應執行有期徒刑六月確定，而於九十六年十二月八日執行完畢。詎其並未悔悟，復單獨基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 吳錫雄 以附表所示聯絡時間之前不久，至謝聖義位於南投縣○○鄉○○村○○街○○巷○號住處，往尋謝聖義欲購買海洛因，並交付如附表價金欄所示欲購買海洛因之價款予謝聖義，謝聖義隨即於附表所示之聯絡時間，先借用吳錫雄所有之0000000000號行動電話撥打 李宗洲 之0000000000號行動電話，向李宗洲洽購海洛因，李宗洲即先後於附表編號１、３、５號所示之聯絡時間後約十五分鐘至謝聖義上開住處附近交付海洛因予謝聖義，謝聖義並當場將吳錫雄所交付購買海洛因之價款給付李宗洲；另又於附表編號２、４號所示之聯絡時間後約十五分鐘，謝聖義至李宗洲之南投縣○○鄉○○街○○○號住處附近，將其自吳錫雄所收受欲購買海洛因之價款交予李宗洲，並取得李宗洲交付之海洛因【李宗洲所涉販賣毒品海洛因之犯行部分，業經法院判處罪刑確定在案，參見南投地院九十八年度訴字第四七一號、本院九十九年度上訴字第一六四六號、最高法院九十九年度台上字第七０六０號，下簡稱李宗洲販毒案】。謝聖義於向李宗洲購入海洛因後，立即返回其上址住處，再將其自李宗洲處所購得之海洛因交付予在其家中等候之吳錫雄，即以此方式，於附表所示聯絡時間，在謝聖義前揭住處，販賣如附表販毒價金欄所示價值之海洛因予吳錫雄，共計販賣海洛因五次。嗣於李宗洲所犯販賣毒品乙案審理時，始循線查悉上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人當時被告不在場，未親自詰問證人而受影響（最高法院九十七年台上字第六０三號判決可資參照）。經查，證人吳錫雄、李宗洲於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、又按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨參見）。茲查，本案對證人李宗洲之0000000000號行動電話門號所為之通訊監察，其通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法。又檢察官、被告及公設辯護人於本院審理中，均不爭執通訊監察譯文內容之真實、同一性，復已經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
三、末按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所示之證據，本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告謝聖義固坦承有於前揭時間、地點收受吳錫雄之金錢，並以吳錫雄所交付之現金向李宗洲購買海洛因後，再將海洛因取回交予吳錫雄，且此種方式交易方式共計五次，然矢口否認販賣海洛因予吳錫雄，辯稱：其與李宗洲係姑表兄弟，而李宗洲並表示不認識吳錫雄，所以不願意與吳錫雄直接交易，所以吳錫雄才經其向李宗洲購買海洛因，其僅係為吳錫雄去向李宗洲購買海洛因，並非販賣海洛因予吳錫雄，其並未從中獲利云云。經查：
（一）證人李宗洲於李宗洲販毒案之警詢時（九十八年十月二十二日）證稱：我在九十八年七至九月間，在我住處後面，有販賣毒品（海洛因）給謝聖義等語【見該案警詢影印卷】；其於李宗洲販毒案之原審準備程序時（九十九年三月八日）證稱：我承認犯罪，分別於九十八年八月十五日、八月十七日、八月十八日、八月二十日，在謝聖義位於南投縣○○鄉○○街○○巷○號住處，是吳錫雄先聯絡謝聖義，謝聖義聯繫我前往其住處，我先將海洛因交給謝聖義，謝聖義再將吳錫雄所要購買海洛因的金錢交給我，謝聖義再將海洛因交付予吳錫雄，每次代價五百元或一千元，其中八月十七日當天販賣二次等語【見該案原審影印卷第九十五頁】；其於李宗洲販毒案之原審審理時（九十九年六月九日）證稱：我不認識吳錫雄，我有拿海洛因給在庭的謝聖義，上開通訊監察譯文是我與謝聖義之間的聯絡電話，謝聖義是向我拿海洛因，且謝聖義有將買海洛因的錢交給我，謝聖義買海洛因後，將海洛因轉交給吳錫雄這部分我不知情，我雖有到場，但我在現場並沒有看到吳錫雄等語【見該案原審影印卷第一八七頁】；其於本案原審審理時（一００年三月九日）證稱：九十八年八月間我有使用0000000000號手機號碼，（提示臺灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第三九二一號偵查卷第二十九頁通訊監察譯文）這份譯文內五通電話是我與謝聖義的通話，是謝聖義要跟我買海洛因，他跟我買海洛因並未告訴我做何用途，我與謝聖義交易時，都沒有看到其他人在場，我就直接把海洛因賣給謝聖義，至於謝聖義拿到海洛因後，是要自己施用，還是轉賣他人，是他自己的事情；九十八年八月間謝聖義並沒有幫我販賣海洛因；我與謝聖義交易都是一手交錢，一手交海洛因；九十八年八月十五日上午八時七分通話後、九十八年八月十七日下午六時十四分通話後及九十八年八月二十日中午十二時三十七分通話後，這三次的海洛因交易地點，我是到謝聖義南投縣○○鄉○○村○○街○○巷○號住處附近，去賣海洛因給謝聖義的；九十八年八月十七日下午二時四十六分通話後及九十八年八月十八日中午十二時二十八分通話後，這二次交易海洛因地點，我是在我南投縣○○鄉○○村○○街○○○號附近賣海洛因給謝聖義；八月十五日及八月十八日這二次，謝聖義各向我買一千元海洛因，其他三次是各買五百元海洛因，謝聖義都是當場將價金交給我等語【見本件原審卷第一六九頁至一七三頁】；其於一００年七月二十一日本院審理時復證稱：我不認識吳錫雄，謝聖義交海洛因給吳錫雄時，我沒有看過；我沒有與謝聖義一起賣海洛因給吳錫雄，我不知道謝聖義向我買海洛因是要賣給吳錫雄，也不是謝聖義幫我賣海洛因；我賣海洛因給謝聖義多少有賺一點，我不知道被告賣毒品（海洛因）有無獲利；我賣海洛因給謝聖義有五百元及一千元等語【見本院卷第九十頁、八十六頁】。是核證人李宗洲上開證詞前後均相一致而十分明確。
（二）次查，證人吳錫雄於李宗洲販毒案之警詢時（九十八年十月二十二日）證稱：0000000000號行動電話是我申請及使用的，我都是到綽號「白毛義」之男子住處購買海洛因，「白毛義」就拿我上開電話撥打電話叫人拿（海洛因）去他家給他，他再拿給我，我約於九十八年七、八月間開始向他購買，成交約三、四次，共計買三千至四千元；綽號「白毛義」之男子就是警方提示口卡照片之謝聖義等語【見該案九十八年度他字第五二二號偵查影印卷第一頁至三頁】；其於李宗洲販毒案之偵查時（九十八年十月二十二日）證稱：我在九十八年七、八月間，到松柏嶺謝聖義（偵訊筆錄誤為 謝盛義 ）住處，向他買海洛因，我到「白毛義」住處買海洛因，把一千元交給「白毛義」，「白毛義」就拿我的手機去屋外打電話，叫我在屋內等他，等一下就有人拿海洛因過來給「白毛義」，「白毛義」再把海洛因交給我，我不知道謝聖義向何人買毒品；我跟謝聖義買海洛因的金額是一千元，也有五百元等語【見該案九十八年度他字第五二二號偵查影印卷第十二頁至十三頁】；其於李宗洲販毒案之原審審理時（九十九年六月九日）因想替被告謝聖義脫罪，故先是陳稱，其是透過「白毛益」（台語）用其0000000000號行動電話與賣海洛因者聯繫，「白毛益」再賣海洛因給伊，「白毛益」不是在庭的謝聖義，九十八年八月十五日八時七分買一千元海洛因一包、八月十七日十四時四十七分買五百元海洛因一包、八月十七日十八時十四分買五百元海洛因一包、八月十八日十二時二十三分買一千元海洛因一包、八月二十日十二時三十七分買五百元海洛因一包，共購買五次海洛因；直至該次審理期日最後經審判長再度訊問其是否跟在庭之謝聖義買海洛因，證人吳錫雄終於坦承其先前所稱之「白毛益」就是本件被告謝聖義，並證稱：因謝聖義手邊沒有海洛因，所以才借用其行動電話與他人聯絡並購入海洛因後，再將海洛因交給伊，伊買海洛因的錢是交給謝聖義等語明確【參見該案原審影印卷第一八五頁至一八八頁】。是核證人吳錫雄上開證詞亦前後一致，且明確指證係被告謝聖義販賣海洛因予伊，共計五次等情無訛。
（三）此外，本件復有卷附之被告謝聖義以吳錫雄所有之0000000000號行動電話與李宗洲所持用之0000000000號行動電話（此為受監察行動電話）於附表聯絡時間欄所示之時間相互聯絡之通訊監察譯文【見臺灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第三九二一號偵查卷（下稱三九二一號偵查卷）第二十六頁】、南投地院聲監字第九十八號通訊監察書及電話附表【見臺灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第三九二０號偵查卷（下稱三九二０號偵查卷）第十六、十七頁】、遠傳電信股份有限公司傳真之李宗洲持用0000000000號行動電話之基本資料（開通日期九十七年二月二十九日，停機日期九十九年十一月二十三日）【見原審卷第八十八之一頁】、李宗洲販毒案之判決資料【含南投地院九十八年度訴字第四七一號、本院九十九年度上訴字第一六四六號、最高法院九十九年度台上字第七０六０號判決（參見本院第三十四頁至三十八頁、第六十九頁至七十一頁、第二十八頁至二十九頁】等件可資佐證，堪認為真實。
（四）本件被告謝聖義既收取欲購買海洛因之吳錫雄所交付之金錢，並以該款交予李宗洲而購入海洛因後，再返回家中，將所購得之海洛因交付予在其家中等候之吳錫雄，在販賣海洛因予吳錫雄之過程中，既收取吳錫雄購買海洛因之價款，又係自己由李宗洲處取得海洛因，並交付予購毒者之吳錫雄，即整個毒品交易過程中，就購買海洛因之價款與交付予購毒者之毒品海洛因，被告既均有經手，且吳錫雄僅係單純向被告購買海洛因，至於被告所交付之海洛因從何而來，並非吳錫雄所關切，而吳錫雄亦證稱其不知道被告販售伊之海洛因來源，已於前述；因此，被告所辯其僅係代吳錫雄向李宗洲購買海洛因，並非其自己販賣海洛因予吳錫雄云云，自無可採。綜上所述，本院認本案係被告販賣海洛因予吳錫雄五次無疑，至被告販賣海洛因之貨源為何，並無礙於被告販賣海洛因予吳錫雄之犯罪成立【至於被告於原審時雖曾自承：其於上開五次幫吳錫雄買海洛因回來後，每一次吳錫雄都會分伊一點海洛因，供伊立刻注射施用等語（參見原審卷第四十六頁），然被告於本院審理時已經否認上情，而稱：是伊幫吳錫雄向李宗洲買海洛因或二人合資向李宗洲買海洛因，買回後一起施用等語（參見本院卷第八十八頁正、反面），其前後所述已不一致，是尚難遽認被告販賣海洛因予證人吳錫雄之利益即係吳錫雄分給被告之一些海洛因，附此敘明】。
（五）另被告謝聖義於原審審理時係供稱：吳錫雄與李宗洲不認識，其與李宗洲係姑表兄弟，且李宗洲亦表示不認識吳錫雄，不願與吳錫雄直接交易，所以吳錫雄才透過其向李宗洲購買海洛因等語【見原審卷第四十六頁】；而證人吳錫雄原審審理時亦證述：是被告幫我聯絡李宗洲，向李宗洲購買海洛因，因為我不認識李宗洲，我找被告（購買海洛因），但被告無海洛因，所以去向李宗洲交易海洛因，再將購入之海洛因交給我；我到謝聖○○○鄉○○街住處，把錢交給謝聖義，謝聖義聯絡李宗洲過來，李宗洲把海洛因交給謝聖義，謝聖義把買海洛因的錢交給李宗洲，謝聖義再把海洛因交給我，我就離開了；謝聖義跟我說李宗洲販賣海洛因，不願意認識太多施用毒品的人，只願意與與固定之人進行交易，我每次都在謝聖義家中等候等語【見原審卷第一四五頁至一四八頁】；證人李宗洲原審審理時復證稱：通聯紀錄之通話確係其與被告間之通話，該等通話內容係被告要向其購買海洛因，被告買海洛因時，並未告知所購入之海洛因做何用途，其將海洛因交付予被告，並未見及他人在場，其不知被告所購買之海洛因係被告自己需用，還是別人要的，且其不清楚被告購買之海洛因是否要轉賣予他人，被告於電話中要其過去，其即知被告係要向其購買海洛因，其僅係將海洛因出售予被告，至被告係自己施用或轉賣他人，亦係被告自己之事等語【見原審卷第一六九頁至一七一頁】；則由被告謝聖義上開供詞與證人吳錫雄、李宗洲上開證詞，可知吳錫雄與李宗洲之間確實互不相識，而李宗洲販賣海洛因予被告，僅知係被告要向其購入海洛因，至被告所購得之海洛因是要自己施用或轉售他人，並非李宗洲所關切，是以李宗洲主觀上僅係要販賣海洛因予被告，並無意要販賣海洛因予吳錫雄；再者吳錫雄亦係要向被告購買海洛因，至被告販售予伊之海洛因貨源自何而來，吳錫雄並不知情（其未與賣方見過面），其亦不關心。從而，被告自李宗洲處購入海洛因後，再販售予吳錫雄此一情節，可堪認定。即證人吳錫雄購買海洛因之交易之對象僅是被告而已，而李宗洲亦僅是出售海洛因予被告，至於被告是否轉售予他人，並非李宗洲在意、關切之事，綜上自難認定被告有與李宗洲共同販賣海洛因予吳錫雄之意思聯絡，故李宗洲並非上述販賣海洛因予吳錫雄之共同正犯，而係被告向李宗洲購入海洛因後，再單獨販賣海洛因予吳錫雄才是【至於南投地院九十八年度訴字第四七一號李宗洲販毒案之判決認定：李宗洲係與被告謝聖義共同先後於前揭時、地，五次販賣海洛因予吳錫雄，且判處李宗洲罪刑確定（該案相關判決如上），惟查：該案被告李宗洲雖於第一審法院審理曾自承經謝聖義轉售第一級毒品海洛因予吳錫雄（見該案原審卷第九十五頁），且有前揭通訊監察譯文附卷可據，然被告李宗洲於該案警詢中從未曾供 陳有 販賣海洛因予吳錫雄；在該案偵查時固坦認交付海洛因予謝聖義，但不認識吳錫雄，亦不知吳錫雄係經由謝聖義向其購買海洛因（見該案南投地檢九十八年度偵字第四四八九號偵查卷第六至七頁、三十六頁）；於該案第一審審訊時更一再供明：不認識吳錫雄，且未曾與吳錫雄接洽關於毒品事情等語（見該案原審卷第十八頁、五十七頁）；而證人吳錫雄亦於該案第一審審理時證述：係謝聖義向伊借用行動電話聯繫購入海洛因，伊並不知悉詳細之通話內容等詞（見該案原審卷第一八八頁），再觀諸證人吳錫雄於該案警、偵訊時皆證稱：其係向綽號「白毛義」之謝聖義購買海洛因；不知謝聖義究係向何人購買海洛因等語（見上開四四八九號偵查卷第五十九頁、六十七頁）；該案證人即本案被告謝聖義亦曾在該案審理時供證：吳錫雄確實透過其向李宗洲購買海洛因無誤（見該案原審卷第一九八頁）。是以李宗洲其販毒案之警詢、偵查及審理時前後有不一之供述，其是否確實知悉謝聖義向其購入之海洛因係用以轉售予吳錫雄而有共同販賣海洛因之犯意聯絡，顯有疑義；更況，李宗洲販賣海洛因予被告謝聖義後，謝聖義究係自行施用或轉售他人，並非其所關切一節，亦據證人李宗洲於本件原審審理時證述明確；復據證人吳錫雄於該案中一再供證：僅係向謝聖義購買海洛因，不知謝聖義係向何人買進海洛因後，再轉賣予伊；吳錫雄復於本件原審審理時又證述：伊並不認識李宗洲，已如前述，被告謝聖義亦供明李宗洲與吳錫雄確實互不相識；在在均足以佐證被告謝聖義並非與李宗洲共同販賣海洛因予吳錫雄甚明，是以李宗洲販毒案所認定此部分之事實與本案認定既有扞格，自為本院所不採；因此，公訴意旨認被告謝聖義與李宗洲間，就本案販賣海洛因予吳錫雄之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯一節，尚有誤認，亦併說明】。
（六）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親自或委由他人送至交易處所，平白義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告謝聖義與證人吳錫雄雖稱係朋友關係，然未見彼此有特別交情，則被告謝聖義若無利可圖，何須大費周章幫證人吳錫雄打電話調取毒品，並交付毒品，共計五次之多？再參以與被告謝聖義係姑表兄弟關係之證人李宗洲於本院審理時坦承其販賣海洛因予謝聖義多少有賺一點錢等語（見本院卷第九十頁），何況被告與吳錫雄間並非親戚，亦非至交，被告謝聖義供稱其並未從中獲利云云，顯與常情不合。再由證人吳錫雄於一００年三月二日原審中證述，是朋友請伊買的，伊並未施用海洛因，未與被告一起用過海洛因，被告未向伊要過任何好處以觀，被告於警詢、偵查中所稱吳錫雄會分一小部分海洛因予伊，顯非實在，雖吳錫雄於同日亦附和證稱：伊每次拿到海洛因都先分一些給被告，然此已經被告於本院所否認，亦不為本院所採認，惟由被告上開不實之辯述以觀，其有獲利自屬顯然，況被告自李宗洲處購得海洛因且自行在其家中交付海洛因予吳錫雄，被告取交海洛因既未當著李宗洲、吳錫雄之面前同時為之，則其如何從中取利，自非李宗洲、吳錫雄所能獲悉。綜上所述，被告販賣毒品海洛因予證人吳錫雄，其主觀上確係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。至辯護人所辯稱：被告係幫助吳錫雄施用海洛因等詞，自與事實不合。
（七）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯均不足採，其販賣海洛因之犯行堪予認定。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第四條、第十七條規定，經於九十八年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日施行。被告謝聖義所犯如附表編號１號至五號所示之販賣第一級毒品犯行，均在該條例修正施行之後，自應逕適用修正後之毒品危害防制條例第四條、第十七條規定。
（二）查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有或販賣、轉讓。是核被告謝聖義就附表編號１號至５號所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示之五次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，各次行為分別獨立，應予分論併罰。
（三）又被告前於九十五年間因施用毒品案件，經南投地院以九十五年度訴字第八九一號判決判處有期徒刑十月確定；其於九十五年間復犯詐欺罪，由南投地院以九十六年度投刑簡字第三六七號判決判處有期徒刑四月確定；嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，由南投地院以九十六年度聲減字第四二四號裁定，就施用毒品罪減為有期徒刑五月，詐欺罪減為有期徒刑二月，應執行有期徒刑六月確定，而於九十六年十二月八日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內故意再犯本案如附表所示各次販賣第一級毒品之有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
（四）再者，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性固然非輕，惟其販賣第一級毒品海洛因之時間尚短，每次販賣海洛因之數量均屬微少，所得均僅五百或一千元，顯見其販賣海洛因之數量及獲取之利益非鉅，尚非惡性極重之大毒梟，倘就其所犯販賣第一級毒品罪予以宣告法定最低度刑期無期徒刑，猶嫌過重，失之過苛，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀均尚有可憫之處，其所犯上開販賣第一級毒品之各罪，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，並依法先加重後減輕之。
（五）又按（１）犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三０八一號判決意旨參照）。是以，被告所犯如附表各次販賣海洛因犯行均已取得如附表所示買賣毒品之價金，縱被告實際上已將全部價金均轉交予李宗洲，然其既已取得該等價金，即均屬因各該販賣海洛因之犯行所得之財物，仍應於附表各該次編號所示販賣第一級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定分別予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償路【註：本件被告謝聖義與李宗洲之間，就本案販賣海洛因予吳錫雄之犯行，並無共同正犯之關係，已於前敘明，是各該販賣毒品所得之財物自無從與李宗洲連帶沒收可言】。（２）毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院九十年度臺上字第六二六號判決參照）。查本件被告謝聖義所持用之門號0000000000號SIM卡一枚及該行動電話一支，雖為被告販賣本件海洛因時，聯繫購入海洛因之貨源所用之物，然該支行動電話及0000000000號SIM卡一枚並非被告所有，而係證人吳錫雄所有，業據被告與證人吳錫雄供述甚明，依據前開說明，上開物品既非被告所有，自不得依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收。
（六）末按，毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查，本件被告謝聖義於警詢、偵查及原審審理時均僅供認：伊係幫吳錫雄向李宗洲購買海洛因，購得之後，再將海洛因交予吳錫雄等語，其從未明確承認其有基於營利之意圖而為販賣海洛因之犯行，被告於本院審理時仍否認有販賣海洛因之犯行。被告雖於警詢時供稱：沒有金錢獲利，但吳錫雄會分一小部分海洛因當作代價等語【見臺灣南投地方法院檢察署九十九年度他字第三九七號卷（下簡稱他字卷）第六十五頁】；於偵查中供稱：我幫吳錫雄並沒有獲得很高的利益，他有時候會給我一千或二千元，有時候會給我一些毒品吸食而己等語【見他字卷第六十頁】；於原審審理時供稱：該五次我幫吳錫雄買海洛因回來後，每一次吳錫雄都會分我一點海洛因等語【見原審卷第四十六頁】，然被告上開說詞不僅於本院審理時均加以推翻（改稱是幫吳錫雄買海洛因或與吳錫雄合資購買海洛因，一起施用），且其所稱係自買方處取得不論是金錢或毒品之供詞，係其為脫免其販賣毒品行為罪責所為之辯解，非可認被告於偵查及審理時承認其有販賣如附表所示五次海洛因之犯行，從而，被告自無毒品危害防制條例第十七條第二項「於偵查及審判中均自白」之減刑規定之適用，併予敘明。
三、原審判決認被告謝聖義就如附表所示之五次販賣第一級毒品海洛因犯行，罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告除有前揭構成累犯之施用毒品、詐欺前科外，九十八年間持續有施用毒品之犯行，亦由法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，又為本案多次販賣第一級毒品等犯行，可知其之素行不良，然被告販賣海洛因之數量尚非鉅大，所獲利益尚微，及其犯罪後固曾坦承幫他人代購海洛因，但仍否認販賣海洛因犯行，態度難稱良好等一切情狀，就各該販賣海洛因犯行部分各量處為有期徒刑十五年四月，並於各該次販賣海洛因犯行項下就未扣案之販賣得品所得為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；並定其應執行刑為有期徒刑十六年六月，及就未扣案販賣毒品所得共計新臺幣三千五百元為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等情，認事、用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴未提出任何有利之事證，空言否認犯罪，僅辯稱與吳錫雄是合資購買海洛因為由提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年8月4日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國100年8月4日附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第四條第一項】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────┬───┬─────────┐│編│聯絡時間│地點│價金│主文││號│││新臺幣││├─┼────┼─────┼───┼─────────┤│１│98年8月│南投縣名間│一千元│謝聖義販賣第一級毒│││15日下午│鄉 松柏村松 ││品，累犯，處有期徒│││8時7分許│柏街十一巷││刑拾伍年肆月；販賣││││九號││第一級毒品所得新臺││││││幣壹仟元沒收，如全││││││部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────┼───┼─────────┤│２│98年8月│同上│五百元│謝聖義販賣第一級毒│││17日下午│││品，累犯，處有期徒│││2時46分│││刑拾伍年肆月；販賣│││許│││第一級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全││││││部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────┼───┼─────────┤│３│98年8月│同上│五百元│謝聖義販賣第一級毒│││17日下午│││品，累犯，處有期徒│││6時14分│││刑拾伍年肆月；販賣│││許│││第一級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全││││││部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────┼───┼─────────┤│４│98年8月│同上│一千元│謝聖義販賣第一級毒│││18日中午│││品，累犯，處有期徒│││12時23分│││刑拾伍年肆月；販賣│││許│││第一級毒品所得新臺││││││幣壹仟元沒收，如全││││││部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│├─┼────┼─────┼───┼─────────┤│５│98年8月│同上│五百元│謝聖義販賣第一級毒│││20日中午│││品，累犯，處有期徒│││12時37分│││刑拾伍年肆月；販賣│││許│││第一級毒品所得新臺││││││幣伍佰元沒收，如全││││││部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之。│├─┴────┴─────┴───┴─────────┤│販賣海洛因之總所得：三千五百元│└──────────────────────────┘