裁判字號：臺灣臺中地方法院98年聲字第4536號刑事裁定
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：聲請撤銷檢察官之處分
臺灣臺中地方法院刑事裁定98年度聲字第4536號聲請人即受刑人丙○○
國民聲請人丁○○
國民上列聲請人因上受刑人毀損債權案件，不服臺灣臺中地幫法院檢察署檢察官之處分（九十八年執緝義字第六二九號）而聲請撤銷，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人丙○○前因行使使公務員登載不實之公文書，經臺灣高等法院臺中分院於民國九十七年十月八日以九十七年度上訴字第三五五號判處有期徒刑一年四月，經減刑為有期徒刑八月確定，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十八年三月二十八日以九十八年度執緝義字第六二九號指揮書發監執行。惟受刑人丙○○乃遭 許革 非誣告，今 許革非 業因誣告案件，經最高法院於九十八年九月三日駁回上訴而維持臺灣高等法院臺中分院九十七年八月十九日之九十五年度重上更㈡字第一九二號（原審自訴案號為：臺灣臺中地方法院八十七年度自字第八三五號）判處其有期徒刑三月確定。顯見許革非確有盜賣法院扣押物品之妨害公務罪，其對案外人甲○○之新臺幣（下同）二百萬元之債權之基礎即因而失所附麗。則檢察官指揮將受刑人丙○○以毀損債權罪判決確定而送執行即有所不當，應予撤銷而釋放受刑人丙○○等語（詳如卷附之下列資料：①九十五年九月二十五日聲請狀、聲請狀修正稿暨所附之剪報、表格等資料；②九十八年十月二日之請求開庭辯論勿錯失創經典判及閱卷狀暨所附之資料；③九十八年十月六日遵諭陳報丙○○等資料及統編狀及所附之圖表、資料；④九十八年十月九日感謝兼陳報「再入罪」十大不法莫見死不救聲請開庭狀暨所附判決資料、圖表、剪報資料；⑤九十八年十月十二日急呈高本院「以電話」通知代理人開庭及筆錄兼請准閱全卷狀及所附電話紀錄、報到單、筆錄、訴訟資料、剪報資料；⑥九十八年十月十二日感謝兼陳報「再入罪」十一大不法莫見死不救聲請好法官開庭釐清權責歸屬狀暨訴訟資料剪報、判決資料；⑦九十八年十月十二日感謝兼陳報「再入罪」十大不法莫見死不救聲請開庭狀暨所附判決資料；⑧九十八年十月十三日其鈞長勿拒當 包公 十月二十一日改提訊兼請十月十五日應提訊閱全卷狀暨所附訴訟資料、⑨九十八年十月十三日被告閱卷聲請交付錄音光碟聲請書暨哀悼文、公務電話紀錄等等訴訟資料；⑩九十八年十月十三日陳報許革非「誣告甲○○」判決罪執行請調卷引用狀；⑪九十八年十月十二日仍請檢座勿因善小而不為捨棄記功契機狀及急請法官十月二十一日開庭前先釋放記大功彰私法威信狀（由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移由本院參酌）；⑫九十八年十月十九日敬祈 林學晴 法官勿瀆職不當包公觸法敬告狀暨所附刑事訴訟制度修正相關資料及判決；⑬九十八年十月二十一日聲請法官評鑑長甲○○非律師為受刑人辯護兼請調閱狀；⑭九十八年十月二十一日急請調卷憑九十七年上訴字第三五五判決共犯可證有誣告丙○○十月二十一日應釋放當青天狀暨所附圖表、訴訟資料；⑮九十八年十月二十日聲請法官評鑑長甲○○非律師為受刑人辯護間聲請調卷狀；⑯九十八年十月二十一日急請調卷憑九十七上訴字第三五五號判決「共犯」可證有誣告丙○○十月二十一日應釋放當青天狀等。）
二、查本件聲請書之聲請狀上載明聲請人為「丙○○」及「丁○○」，惟該丙○○於聲請當時係於臺灣臺中監獄執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然該聲請狀並非由臺灣臺中監獄轉遞本院，則就該丙○○果否為本件聲請一事，即有查證之必要。茲本院業於九十八年十月二十一日提訊受刑人丙○○，當庭向受刑人確認確有為本件聲請無誤，而丁○○確係受刑人丙○○之配偶，亦有戶籍資料在卷可稽，其等確有提出本件聲請應屬無疑，合先敘明。
三、次查本件聲請人丙○○及其妻丁○○聲請狀雖載明：聲請撤銷臺灣臺中地方法院檢察官所為之依據臺灣高等法院九十七年度上訴字第三五五號確定判決，將聲請人丙○○發監執行之指揮等語。惟按「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之。一、關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分及第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之處分。二、對於證人、鑑定人或通譯科罰鍰之處分。」、「受刑人或其法訂代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」，刑事訴訟法第四百十六條第一項第一款、第四百八十四條分別定有明文。是對於檢察官執行之指揮任為不當者，自應依刑事訴訟法第四百八十四條之規定聲明異議，此核與被告對於檢察官關於扣押或扣押物發還所為處分，得依同法第四百十六條第一項第一款聲請其所屬法院撤銷或變更之程序，完全不同，最高法院八十一年度台抗字第四六八號著有判決可資參照。又按刑事訴訟法第四百八十四條所稱「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內，最高法院七十七年度台抗字第七四一號亦著有判決可資查考。經本院提訊聲請人丙○○及其妻丁○○，釐清其等係就檢察官之上揭九十八年度執緝易字第六二九號指揮書表示不服，依上揭說明，其等自應依刑事訴訟法第四百八十四條之規定聲明異議，並經聲明人丙○○、丁○○就此均當庭予以補正，亦先予敘明。
四、又按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。而該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」，最高法院七十九年度台聲字第十九號判例、八十二年度台聲字第九號判決可資參照。經查，本件檢察官所為九十八年度執緝義字第六二九號執行指揮係依據臺灣高等法院九十七年度上訴字第三五五號確定判決而為。而該案判決理由四、中載明；「原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：按得為輔佐人之人，欲為被告或自訴人之輔佐人，得於起訴後向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明之，刑事訴訟法第三十五條第一項有明定，依法條文義，得為輔佐人之人一經依上揭規定向法院陳明，即取得輔佐人之地位，此與辯護人應經被告或有選任權之人之選任，或由審判長之指定者不同，本件於原審審判中，乙○○檢附其與被告之身分證影本各乙件，以書狀向原審陳明欲為被告之輔佐人，其與被告為二親等旁系血親，依刑事訴訟法第三十五條第一項得為被告之輔佐人，乃原判決認為『至於乙○○雖為被告之姐，為二親等內之旁系血親，惟乙○○於本案中具有證人之身分，亦不宜擔任被告之輔佐人。』云云（見原判決理由欄壹之一後段），尚有違誤而未洽。被告提起上訴否認犯罪，固無理由。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判；本件原審已經為實體判決，非屬刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定『但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。』之情形，則依同條項前段規定，本院應自為裁判。」等語，撤銷原臺灣臺中地方法院九十六年度易字第四八四三號判決，而自為裁判並於主文欄諭知「原判決撤銷。丙○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。」，有臺灣高等法院臺中分院九十七年度上訴字第三五五號判決在卷可稽。是揆諸上開說明，聲請人丙○○既經臺灣高等法院臺中分院以九十七年度上訴字第三五五號自為判決確定，並因而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依據該判決指揮執行入監，則其與法定之具聲明異議權人就檢察官之指揮依法自應向臺灣高等法院臺中分院聲明異議，始符法律之規定，乃逕向本院聲明異議，是本件異議為不合法律上之程式，亦無從補正，應予駁回。
五、至本件聲請狀內有多次由甲○○、乙○○具狀或當庭表示擔任聲明人丙○○、丁○○之代理人、輔佐人，並聲請閱卷部分，因本院就本聲請案件依法尚無核駁權限，所請自難照准，附此敘明。
六、爰依刑事訴訟法第四百八十六條、第二百二十條，裁定如主文。
中華民國98年10月22日
刑事第十五庭法官林學晴上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後五日內，向本院提出抗告狀。
書記官簡雅文中華民國98年10月22日