裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年金上訴字第382號刑事判決
裁判日期：民國111年05月18日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度金上訴字第382號上訴人即被告鄭○陽上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第611號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第5570、5869號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭○陽所處之刑及沒收部分，均撤銷。
前開撤銷部分，鄭○陽處有期徒刑壹年壹月。
理由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定：
（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
二、查本件上訴人即被告鄭○陽（下稱被告）不服原判決，於111年1月19日提起上訴（依原審法院收狀日，見本院卷第7頁）
，並於同年3月16日繫屬本院，嗣被告於本院審理期日表明僅就量刑不服提起上訴；對於原判決（如附件）認定之犯罪事實、證據及理由、適用法條、罪名，並無不服，檢察官及被告並均同意本案以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名為基礎，僅就量刑、沒收部分調查證據及辯論（見本院卷第110頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑、沒收妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實及罪名），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、實體事項：
一、上訴意旨主張：㈠被告係因積欠詐騙集團首腦債務，詐騙集團首腦拒絕被告以分期付款方式還款，遂要求被告須擔任車手工作，然被告僅擔任車手工作，並非組織内運籌帷幄，擔負決策重任或操縱、指揮集團成員之首腦或主持份子，況其於本案參與詐欺集團之運作時間未臻久遠，期間尚屬短暫，被告犯罪情節相較而言仍屬輕微；詎原審判決仍就其所犯各罪定其應執行之刑為有期徒刑1年2月，雖未逾越刑法第51條第5款規定之外部性界限；然被告於本件所犯之罪，各次犯罪時間係於密接之時間内，重覆為同一性質之犯行，其所犯之犯罪類型、行為態樣、手段、動機等均屬相同，於併合處罰時，因其責任非難重複之程度高，依上揭說明，應酌定較低之應執行刑。乃原審法院疏未審酌上述因素，復未說明如何審酌各罪整體犯罪過程之關係及數罪所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，而逕予諭知被告應執行有期徒刑1年2月，就此部分自亦有違背法令規範意旨之處，至為顯然，自當予以撤銷，並另為適法之定其應執行之刑。㈡被告前並無不法犯罪之前科紀錄，素行堪稱良好，其就本案係屬偶然之初犯；且被告須照顧高齡00歲之父親以及身心障礙之母親，倘若被告入監執行父母將無人照顧，被告經此偵審程序之教訓，顯然已無再犯之可能，渠應適合為緩刑之宣告。乃原審不查，未賜予被告緩刑宣告之寬典，揆諸最高法院102年度台上字第4161號判決與論述要旨，原審判決關此部分之立論顯與上揭刑事政策設置緩刑制度之目的已有悖反，亦屬於法有違。㈢綜上所述，原審判決認事用法確有諸多違失之處，已無從予以維持。故請將原判決撤銷，並斟酌上述被告之一切犯罪情狀，依比例與罪刑相當之原則，均量處其最輕之刑罰，並酌定應執行刑為2年以下有期徒刑之妥適刑罰，另請衡酌本件對被告所宣告之刑罰確有刑法緩刑規定所載「以暫不執行為適當」之情形，依法給予被告緩刑之機會等語。
二、上訴論斷之理由：㈠撤銷原判決所處之刑部分⒈按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。再刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，應包括行為人犯罪後，是否與告訴人達成和解、賠償損害等情形在內。
⒉查原審量刑係以「被告與原審同案被告曹○睿2人本次詐騙告
訴人即被害人之財物即甲、乙帳戶暨帳戶內之存款新臺幣（下同）13萬6,400元，告訴人之財物損失不低，且被告2人並未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，被告2人之犯罪情節及所生損害難認輕微。另衡及被告2人犯後均坦承犯行，合於洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由，態度略見悔意。並考量告訴人於警詢所陳述的意見，及告訴人遭詐騙金額多寡，暨被告曹○睿、鄭○陽於審判中均自陳未婚，無子女，仍於大專就讀之教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。」，故原審係審酌被告於原審並未與如告訴人（被害人）和解之犯後態度，然被告提起上訴後，於本院審理期間，除坦承全部犯行，並與告訴人（被害人）甲○○成立調解，願分期賠償告訴人（被害人）68,200元，此有本院調解筆錄在卷可據，告訴人（被害人）甲○○表示願意原諒被告，並同意法院依卷證資料對相對人從輕量刑，並給予附條件緩刑之宣告，是被告犯罪後之態度較之原審已有不同，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇，原判決於量刑時未及審酌此項有利於被告之上開科刑情狀，其量刑自非允當，尚有未洽。是被告以前揭上訴理由提起上訴，非無理由，自應由本院將關於被告所處之刑部分撤銷改判。
⒊爰審酌被告不思以合法途徑賺取錢財，竟與本案詐欺集團成
員共同實行詐騙他人財物之行為，且以洗錢方式增加檢警查緝犯罪之困難，被告與原審同案被告曹○睿2人之分工行為使本案詐欺集團得以遂行詐欺取財犯罪，對於整體犯罪計劃之實現屬不可或缺之部分，同時侵害無辜被害人之財產權益，並使犯罪偵查機關難以追查被告所經手之詐欺犯罪所得之去向，嚴重破壞社會秩序，所為實屬不該，兼衡被告上開犯行所提領之金額、所獲報酬、被害人遭騙取之財物即甲、乙帳戶暨帳戶含之13萬6400元，告訴人之財物損失不低；惟考量被告犯後坦承全部犯行，合於洗錢防制法第16條第2項所定減輕其刑事由，並與告訴人（被害人）甲○○成立調解，願分期賠償告訴人（被害人）68,200元，此有本院調解筆錄在卷可據，告訴人（被害人）甲○○表示願意原諒被告，給被告附條件緩刑之機會，足認被告犯後尚具悔意。暨被告鄭○陽於原審審判中自陳未婚，無子女，仍於大專就讀之教育程度（見原審卷第62頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
⒋至被告固請求給予緩刑之宣告云云，然被告除本案犯行外，
尚有另案因參與本件詐欺集團負責交付車手提款卡及密碼、提領詐欺贓款、監督集團其他車手提款及收款等工作，而經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴（110年度偵字第8869、9872、9890號、110年度少連偵字第114號）及移送併辦（110年度偵字第12259、12260號），並經臺灣彰化地方法院110年度訴字第854號判處有期徒刑1年3月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是本案縱然宣告被告緩刑，然被告若因上開案件在本案緩刑期內經法院宣告逾6月有期徒刑確定時，依刑法第75條第1項規定，應撤銷本案緩刑之宣告，基此，本院認被告雖已坦承犯罪，並與告訴人甲○○達成調解，復陳明願賠償告訴人甲○○之損失，仍不宜為緩刑之諭知，附此敘明。
㈡撤銷原判決沒收部分：
⒈按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
⒉查被告本件擔任取款車手可獲得取款金額百分之2之報酬，
取得2,728元之犯罪所得，業據被告自承明確（見偵5570卷第140頁），本應就其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告業與告訴人甲○○達成調解，約定賠償68,200元，有本院111年5月3日調解筆錄1份在卷可憑（見本院卷第103至104頁），已逾其犯罪所得金額，足以剝奪其犯罪利得，本件若再就被告犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。原判決於量刑時未及審酌上開事項而諭知被告之犯罪所得，尚有未洽。是被告就沒收部分提起上訴，非無理由，自應由本院將關於被告所處之沒收部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官周至恒提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中華民國111年5月18日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林臻嫺法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國111年5月18日附錄本案論罪科刑法條：
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。