臺灣高等法院99年度上字第62號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上字第62號民事判決

裁判日期：民國99年06月15日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決99年度上字第62號上訴人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處法定代理人辛○○訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理人 黃曼瑤 律師
張百欣 律師被上訴人甲○○
丁○○戊○○己○○乙○○丙○○庚○○
15號6樓上七人共同訴訟代理人 余淑杏 律師
羅詩蘋 律師 莊佳樺 律師複代理人 余政勳 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月25日臺灣新竹地方法院98年度訴字第18號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於中華民國99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項所命給付金額應變更為新台幣捌拾柒萬伍佰零捌元，及自民國九十八年一月十一月起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人提起上訴，原聲明請求被上訴人甲○○再給付新台幣（下同）3,317,742元及利息，被上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○、庚○○應與被上訴人甲○○連帶給付4,231,330元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；嗣減縮為請求被上訴人甲○○再給付3,274,662元及利息，被上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○、庚○○應與被上訴人甲○○連帶給付4,188,250元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第134頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，自為法之所許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：
（一）被上訴人之被繼承人 許經秋 即長福林業行（以下 稱許經秋 ）前向上訴人承攬﹕①「96年度劣化地生態復育計畫─再變37號育苗工作」（下稱37號育苗工作）；②「96年度劣化地生態復育計畫─42號育苗工作」（下稱42號育苗工作）；③「96年度國公有造林及林產產銷輔導計畫─第56-1號小花蔓澤蘭防除作業」（下稱56-1號防除作業）；④「96年度綠美化苗木培養工作─綠苗6號」（下稱綠苗6號）；⑤「96年度綠美化苗木培養工作─綠苗8號」（下稱綠苗8號）等共五項工作（下稱系爭承攬契約）。因許經秋未能依約履行及通過驗收，而經上訴人終止契約，應依約扣罰及追賠損害賠償責任，許經秋已於民國（下同）96年10月13日死亡，被上訴人為其全體繼承人應連帶負責賠償。茲就許經秋違約情形及賠償金額析述如下：
１、37號育苗工作部分：37號育苗工作原本包含96、97、98三年度之工作，惟許經秋於96年度即因未依約履行而遭終止契約，故僅就96年度之工作內容計算賠償之金額如下：㈠播種培養工作之契約金額為11,717元，惟因枯里珍種子發
芽率過低，應扣減3,316元，故 許經秋得 請求之金額為8,401元。許經秋亦已就此金額寄發發票請款，顯見其就此部分並不爭執。
㈡整地移植工作：
⑴本件培養工作之總面積為1,230平方公尺，惟許經秋僅
完成735平方公尺，短少495平方公尺，因約定依實作面積計價，故應按其短少面積減價。而整地移植工作項目之契約總金額為372,884元，則因培養面積不足而應扣減之金額為150,063元（000000×495/1230＝150,063），扣減後可請款之金額為222,821元。許經秋已就此金額寄發發票向上訴人請款。顯見其就此不爭執。
⑵依合約書第23頁第4條驗收第3項第2款規定，苗木交地
驗收，其育成株數未達契約規定最低株數時，則各短減百分之一時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費（每株苗木成本＝承包總價÷契約規定之苗木數量）。96年12月4日終止契約進行清點時，因若以合約規定之契約總價（96至98三年度加總）除以契約規定苗木數量計算苗木單價成本，對於被上訴人而言將屬過苛，故僅以96年度之契約總價除以契約規定之苗木數量（即最少應育成株數）計算苗木單價成本費。經計算後每株苗木之單價成本費為8.55元（〔96年度契約總價88365+11717+372884+61840+61840〕÷〔枯里珍最低應育成株數10800+原契約台灣櫸最低應育成株數9000+追加部分臺灣櫸最低應育成株數10800+相思樹最低應育成株數7200+ 肖楠 最低應育成株數32000〕＝8.55）。而本件栽植之四項作物中，僅有相思樹達成育成之最低株數，枯里珍、臺灣櫸、肖楠均未達最低育成株數，又因枯里珍之種子係由上訴人所提供，且發芽率過低，故僅就臺灣櫸、肖楠未達最低育成株數部分計罰。而臺灣櫸部分，契約規定之最低育成株數為栽植數（即床面積乘以100株）之百分之90；肖楠部分為栽植數之百分之80。臺灣櫸短少之株數為877.5株（短少面積〔220-210.25〕×100株×90%=877.5）；肖楠短少之株數為16,000.8株（短少床面積〔400-199.99〕×100株×80%＝16000.8），合計16,878株，應罰扣並追賠之金額為288,614元（8.55×16878×2〔罰扣加追賠〕＝288614）。
⑶合約書第23頁，第4條驗收第3項第1款規定，整地移植
及培養工作未按規定辦理，第一次給予警告並要求期限內改正，不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，扣罰該項工作費用10％並再限期改正，第二次仍未改正者，扣罰該項工作費用20％。許經秋就整地移植部份之工作，經上訴人兩次通知限期改正，均未改善完成，依前開規定，就第一次未依期改正部份，扣罰整地移植工作費用372,884元之10％，即37,288元；就第二次未依期改正部份，扣罰整地移植工作費用372,884元之20％，即74,577元，合計扣罰111,865元（37288+74577＝111865）。
⑷綜上，整地移植工作部份之契約金額372,884元，經扣
減培養面積不足扣款150,063元，育成株數不足罰扣並追賠288,614元、未依限改善罰扣111,865元後，許經秋就整地移植工作應賠償上訴人177,658元。
㈢第一次培養工作部份：
⑴第一次培養工作項目之契約總金額為61,840元，培養工
作之總面積為1,230平方公尺，許經秋僅完成656.145平方公尺，短少573.85平方公尺，應扣減28,851元（61840×573.85/1230＝28851）。扣減後許經秋可請款之金額為32,989元。許經秋已寄發發票向請款，顯見其就此部分不爭執。
⑵合約書第23頁第4條驗收第3項第2款之規定，苗木交地
驗收，其育成株數未達契約規定最低株數時，則各短減百分之一時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費。
本件每株苗木之單價成本費為8.55元。實際清點第一次培養工作臺灣櫸之育成數量僅有17,879株，惟兩造約定之最低育成株樹為栽值數（床面積220乘以100株）之百分之90，即19,800株，短少1,921株，惟於整地移植工作時已扣罰短少878株之金額，故此部分僅計算短減1,043株（即0000-000＝1043）應扣罰及追賠之金額，即17,835元（8.55×1043×2＝17835）。又合約書第12頁第13條第1項第2款規定，未按時完工，每遲延一天罰各該項總費用千分之4之逾期違約金。而合約書第22頁工作時間表約定，第一次培養工作應於96年9月下旬完成。
許經秋於96年10月11日才報完工，逾期11天完工，應扣罰2,721元（61840×0.004×11＝2721）。
⑶育苗容器播種籃短缺359個，單價為120元，被上訴人迄未返還，應賠償短缺之容器費用43,080元。
⑷綜上，許經秋就第一次培養工作之契約金額61,840元，
經扣減培養面積不足扣款28,851元、育成株數不足罰扣並追賠17,835元、逾期完工罰扣2721元、容器短缺賠償43,080元後，就第一次培養工作部分應賠償上訴人30,647元（00000-00000-0000-00000＝30647）。
㈣總結：37號育苗工作，於就播種培養工作被上訴人得請款
8,401元，惟就整地移植工作部分應賠償上訴人177,658元，就第一次培養工作部份應賠償上訴人39,647元，總計就37號育苗工作共應賠償上訴人199,904元（0000-000000-00000＝-199904）。
２、42號育苗工作部分：42號育苗工作原本包含96至98三年度之工作，惟因許經秋於96年度之承攬工作未依約履行而遭終止，故僅就96年度之工作內容計算賠償金額如下：
㈠第一次培養工作契約金額為63,273元整。
㈡約定培養株數為120,592株，最低育成株數為102,560株（
即臺灣櫸最低應育成株數7200+木荷最低應育成株數1080+楓香最低應育成株數9000+青楓最低應育成株數9000+無患子最低應育成株數1800+肖楠最低應育成株數40000+追加部分楓香最低應育成株數10800+追加肖楠最低應育成株數6400+追加臺灣櫸最低應育成株數18000），但上訴人於96年12月5日派員進行清點後發現，符合契約書規定之數量僅為53,360株，其中僅有無患子之成活率符合契約規定，其清點扣罰結果如下：
⑴本件於96年12月4日進行清點，若以合約規定之契約總
價（96至98三年度加總）除以契約規定苗木數量加以計算苗木單價成本，對於被上訴人將屬過苛，故僅以96年度之契約總價除以契約規定之苗木數量（即最少應育成株數）計算苗木單價成本費為8.65元（〔整地播種117936+播種苗培養22560+整地移植533959+第一次培養工作63273+第二次培養工作63274+第三次培養工作85712〕÷〔契約臺灣櫸7200＋追加臺灣櫸18000+木荷1080+原契約楓香9000+追加楓香10800+青楓9000+無患子1080+原契約肖楠40000+追加肖楠6400〕＝8.65元）。
⑵依據契約書第24頁，第4條驗收第3項第2款之規定，育
成株數未達契約規定最低株數時，則各短減百分之一時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費。經清點後本件除了無患子樹種有達到契約規定最低株數，其餘均未達契約規定最低株數，經計算後其應扣罰及追賠金額為845,004元。
㈢總結：就42號育苗第一次培養工作，許經秋得請款63,273
元，惟因交地苗木數量不足，應賠償845,004元，經扣抵後許經秋應賠償上訴人781,731元（00000-000000＝-781731）。
３、綠苗6號部分：原本包含96、97二年度之工作，惟因許經秋於96年度即因未依約履行而遭終止契約，故僅就96年度之工作內容計算賠償之金額如下：
㈠第三次培養工作之契約金額為60,101元。
契定之培養株數為100,000株，最低育成株數為90,000株，而自96年12月檢驗起，苗高須達35公分以上，但上訴人派員於96年12月5日清點後發現，符合契約規定之數量僅為49,870株，且苗木高度為30公分以下者亦有43,890株，其扣罰結果如下：
⑴每株苗木單價成本費係以承包總價除以契約規定之苗木
數量計算，即21.3元（契約總價0000000÷最低育成數90000＝21.3元）。
⑵契約書第21頁，第4條驗收第3項第2款之規定，其育成
株數未達契約規定最低株數時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費。經清點後其中金毛杜鵑、小葉赤楠及朱槿樹種未達契約規定最低株數，應扣罰及追賠金額為27,690元（21.3×2×〔金毛杜鵑〈0000-0000-000〉+小葉赤楠〈0000-000-0000〉+朱槿〈0000-0000-0000〉〕＝27690）。
⑶約書第21頁第4條驗收第3項第3款之規定，如育成苗木
高度未達本契約規定，不足5公分以內（含5公分），依每株苗木單價成本扣罰，不足5公分以上時，依每株苗木單價成本2倍扣罰。本件契約中各樹種均有苗木高度不足，經核算高度不足5公分以上之株數共計43,890株，故扣罰金額為新台幣1,869,714元（43890×21.3×2＝0000000）。
㈡總結：綠苗6號第三次培養工作許經秋得請款60,101元，
扣除育成苗木數量不足應賠償27,690元，苗木高度不足應賠償1,869,714元後，許經秋應賠償之金額為1,837,303元（00000-00000-0000000＝-0000000）。
４、綠苗8號部分原本包含96、97二年度之工作，因許經秋於96年度即因未依約履行而遭終止契約，故僅就96年度之工作內容計算賠償之金額如下：
㈠第三次培養工作之契約金額為40,101元。所培養樹種「蘭
嶼 羅漢松 」經鑑定結果非蘭嶼羅漢松，扣減蘭嶼羅漢松之培養工作費用2,506元整（40101元÷總面積1200㎡×蘭嶼羅漢松面積75㎡＝2506）。逾期開工1天，依合約第13條第1項第1款，扣罰80元（40101×0.002＝80）。逾期完工7天，依合約第13條第1項第2款規定扣減1,123元（40100×0.004×7＝1123），計1,203元。許經秋得請款之金額為36,392元（00000-0000-0000＝36392）。
㈡契約約定培養株數為80,000株，最低育成株數為72,000株
96年12月21日清點結果，符合約定之數量僅為23,122株，且其中僅有野牡丹成活率符合契約規定，而每株苗木單價成本費為17.8元（契約總價0000000÷最低育成數72000＝
17.8）。除野牡丹樹種有達到契約規定低育成株數，其餘均未達契約規定最低株數，其扣罰及追賠1,749,704元（1
7.8×2×(00000-00000）＝0000000）。㈢總結：綠苗8號第三次培養工作許經秋得請求36,392元，
扣除苗木數量不賠償1,749,704元後，許經秋應賠償上訴人1,713,312元（00000-0000,704＝-0000000）。
５、56-1號防除作業部分，許經秋得請領金額為300,927元。惟依契約書第3頁，第2條履約標的所載，許經秋承攬之工作地點包括①大安溪第12林班②大安溪第13林班③大安溪第17林班④大安溪第18林班⑤大安溪第19林班⑥大安溪第21林班⑦苗栗市○○段1304地區外保安林。契約金額為388,939元，惟許經秋對於小花蔓澤蘭防除作業有逾期開工、逾期完工、驗收不合格罰款等違約情事，共計罰款金額為88,019元，扣除後許經秋得請求之金額為300,927元，此部分業經被上訴人訴訟代理人於原審98年8月19日言詞辯論時已當庭表示同意。
６、總結：許經秋應賠償上訴人4,231,330元，被上訴人為許經秋即長福林業行之繼承人，應負連帶給付責任。
（二）被上訴人就系爭承攬契約所生之債權債務關係所為之遺產分割協議，未經上訴人同意，上訴人自得依據繼承之法律關係請求被上訴人連帶賠償：
１、被上訴人就許經秋向上訴人承攬之系爭承攬契約雖達成分割協議，惟上訴人並未同意，行政院農業委員會林務局南投林區管理處投作字第0964119656號函係南投林區管理處所寄發，與上訴人無關，而上訴人竹作字第0962231534號函」僅就長福林業行之負責人向南投縣政府辦理繼承登記變更為被上訴人甲○○乙事，同意備查而已，並同時表示「本處與該行間承攬契約之處理，仍將依雙方訂立契約書及相關法令辦理」，根本未同意許經秋即長福林業行所負之債務僅歸由被上訴人甲○○負擔。
２、被上訴人丁○○、戊○○、甲○○三人前曾向上訴人提出繼承陳情書，上訴人就此於96年11月20日竹作字第0962231609號函中，僅係告知有關公司行號繼承之相關法令規定，並無所謂同意分割繼承之意思。嗣被上訴人甲○○透過立法委員 吳敦義 南投縣服務處函轉送96年12月30日陳情書及相關附件，上訴人就此已於97年1月9日竹作字第0972100073號函復，就長福林業行依據商業登記法規定將負責人變更為被上訴人甲○○女士同意備查。至於本處與該行間之承攬契約之處理，仍將依雙方訂立契約書及相關法令辦理，並未同意被繼承人許經秋即長福林業行所負之債務僅由被上訴人甲○○負擔之意。
（三）系爭承攬契約由許經秋承攬後，並非許經秋一人親力親為獨自進行育苗之相關工作，而係委請員工進行承攬工作，許經秋僅係商號負責人，故顯非以許經秋個人之技能為契約要素。許經秋往生後，其繼承人被上訴人丁○○、戊○○曾經聯名向上訴人申請展延工期。若果系爭承攬契約係以許經秋個人之技能為契約要素，其繼承人焉有可能於許經秋往生後，主張欲繼續履約而申請展延工期？被上訴人辯稱系爭承攬契約以許經秋個人之技能為契約要素，顯乏所據。
（四）許經秋就系爭承攬契約，確有違約事由，茲敘述如下：
１、37號育苗工作及42號育苗工作部分：有關整地移植工作，上訴人前往現場清點、驗收前，均有發文通知許經秋派員前往會驗。且清點、驗收工作乃係由檢驗技士依據現場實際情形進行清點、驗收，實無胡亂清點之理，而許經秋若對於檢驗技士不信任，為何不派員參加會驗，對於清點、驗收之結果若有疑問，衡情應會儘速向上訴人反應，焉有待起訴後再行爭執之理，可證檢驗之結果應無疑異。又37號育苗工作內容依據契約所示，乃自「播種培養」開始，接續進行「移植、換床」，且契約並明定種子、苗木來源，須由上訴人提供。既然工作名稱明定為「育苗工作」，責成許經秋將上訴人提供之種苗加以播種培養，待播種培養完成才接續進行移植、培養，顯見不容許許經秋自購買來路不明之種、苗加以瓜代，否則即失卻契約規定要以上訴人提供之種、苗加以移植培養，確保育苗工作所培育之苗木為原生種苗木之本意，而能符合育苗之目的。上訴人於98年10月18日曾發函許經秋要求應依契約附件第4條第3款第2目辦理並須將擅自在外取得之苗木與本契約培育之苗木分開放置，顯見上訴人並未允許許經秋自行購買來路不明之種、苗。另依件契約第21頁第9點所規定在進行「培養工作」時：「……苗木須經常保持達規定育苗株數，若不足時乙方須負責補植（補植苗木費用由乙方自理）」。則當進行至培養工作時，若移植至苗圃之苗木有死亡而致數量不足之情形，承攬人須負責自「培養籃中將播種苗補植」，亦即仍係以上訴人所提供之播種苗進行補植，而非可向外購買苗木補植。此規定，許經秋知之甚詳，且契約書第1條亦開宗明義載明「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方（即上訴人）解釋為準。」而於簽約時許經秋亦未為反對之表示而願意簽約，被上訴人等實無於本件訴訟中才行爭執之理。再於播種培養後，當苗高至少達5公分後才能進行移植工作。而移植工作之後才是接續第一次培養工作。若許經秋已進行至第一次培養工作，而經查驗結果苗高竟然未達移植工作之5公分要求，自屬不合格，上訴人就此未達移植標準之苗木加以剔除，非以培養工作於97年2月檢驗時應達之30公分作為剔除標準，被上訴人所辯誠屬誤會。
２、綠苗6號及綠苗8號部分：上訴人於前往現場清點、驗收前，亦先以電話或信函通知許經秋派員前往會驗；且綠苗8號清點當日許經秋並指派被上訴人丁○○在場會驗，被上訴人丁○○對於清點結果並無意見，並於苗木清點表上簽名確認。「綠苗6號」、「綠苗8號」兩項工作，許經秋僅進行至「第3次培養」工作，即未依約繼續完成後續之第4次、第5次培養工作，而苗木因許經秋未悉心照料，更日漸枯死，上訴人未免損害繼續擴大，故於96年12月5日進行終止契約後之清點工作，此與契約規定「第5次培養」工作應於96年12月上旬完工並檢驗苗木高度之規定顯屬二事，不得混淆。綠苗8號工作中之「蘭嶼羅漢松」經鑑定結果確實非蘭嶼羅漢松。
（五）上訴人請求扣罰項目均依契約規定，並無所謂重複計算之問題，且本件違約金之約定亦無過高之情形：系爭承攬契約乃採取「單價計算法」，依實作面積計算，故就許經秋實作面積不足部分自無從計算價金而應扣除。至於其所施作部分苗木有不足最低株數之情形應罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費，則為契約中所明定之約款。上訴人並無重複計算違約金。又「契約自由」原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護，故法院亦應予以尊重，而判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」。被上訴人空言主張違約金過高云云，實無足取。
（六）上訴人有權終止系爭承攬契約，且系爭承攬契約乃係由商號即長福林業行所承攬，上訴人終止意思表示直接通知長福林業行，終止意思表示已經通知契約當事人。
三、被上訴人甲○○、丁○○、 許書城 、己○○、乙○○、丙○○、庚○○則以﹕
（一）被上訴人等已就系爭承攬契約所生之債權債務關係，達成遺產分割協議，由被上訴人甲○○單獨繼承，並經上訴人同意：
１、許經秋生前除向上訴人承攬系爭承攬契約以外，同時並向訴外人南投林管處承攬若干植栽、育苗工作，許經秋死亡以後，被上訴人係就許經秋向上訴人及訴外人南投林管處所承攬之全部工作，統一達成遺產分割協議，無論就許經秋向訴外人南投林管處或上訴人所承攬之工作，其債權債務關係均協議由被上訴人甲○○單獨繼承。被上訴人等七人係於96年11月23日在代書即訴外人 莊榮典 之建議下，分別就許經秋向訴外人南投林管處及上訴人所承攬之工作，各作成一份書面遺產分割協議，再由莊榮典代書代被上訴人等人分別郵寄給訴外人南投林管處及上訴人，嗣並均經訴外人南投林管處及上訴人同意上開遺產分割協議。上訴人亦函覆被上訴人甲○○，同意系爭承攬契約由被上訴人甲○○單獨繼承。倘上訴人不同意何以97年2月4日僅單獨以「竹作字第0972230171號函」行文被上訴人甲○○，要求被上訴人甲○○就系爭承攬契約負損害賠償責任，而非要求全體被上訴人連帶負損害賠償責任？是依民法第1171條第1項之規定，系爭承攬契約所生之債權債務關係，應由被上訴人甲○○單獨繼承。
２、上訴人所發函文雖同時提及「至於承攬契約及相關規定，仍依雙方訂立契約書所涉及相關規定辦理」，惟此為法理當然之解釋，被上訴人甲○○既然單獨繼承系爭承攬契約，當然應依原承攬人即許經秋與上訴人訂立之契約處理，此段文字實無由解釋成上訴人並未同意許經秋即長福林業行所負之債務僅歸由被上訴人甲○○負擔云云，上訴人任意曲解，顯無足取。
３、被上訴人甲○○所繼承者，應為許經秋生前就系爭承攬契約所完成之工作，而得請領承攬報酬之債權，且應無許經秋死亡以後，所生債務不履行之損害賠償問題。
（二）系爭承攬契約均以承攬人個人之技能為契約之要素：
１、許經秋於其生前分別向上訴人所承攬系爭工作之履行在在須具有植栽育苗等專業技能，上訴人就系爭承攬契約之招標文件均載明，投標廠商須取得造林承包資格登記證，並需檢附有效之造林作業承包人資格登記證，可證系爭承攬契約均以承攬人個人之技能為契約之要素。而許經秋為履行系爭承攬契約，當然不可能一人獨自進行育苗之相關工作，其為履約所僱用之人均係在許經秋個人之專業技能之指揮監督下，始能進行植栽育苗等工作，是系爭承攬契約之履行當不因許經秋曾僱人協助履行，而得解釋為不以許經秋個人之技能為契約要素。由證人 許文昭 、 吳志明 之證詞，亦足證明系爭承攬契約均以承攬人個人之技能為契約之要素。
２、被上訴人丁○○、戊○○申請展延工期，係僅就56-1號防除作業之承攬部分申請延展工期，而當時此部分契約由許經秋遺下的工作僅餘將拔除之蔓澤蘭堆放成堆，等待乾枯，再將之燒燬，其工作基本上由不具任何專業技能之人即可完成，與本件其餘四件承攬工作實不可一概而論。
３、系爭承攬契約於許經秋死亡後即當然終止，上訴人就許經秋生前已履行之契約部分，負有對其繼承人即被上訴人甲○○給付已履行部分之報酬之義務，詎上訴人竟因許經秋之死亡，致無法繼續履約，主張其全體繼承人應負債務不履行之連帶損害賠償責任，顯然於法不合。
（三）系爭承攬契約之履行，並無債務不履行事由：
１、37號育苗工作部分：㈠整地移植工作：
上訴人提出之驗收報告表，係其片面作成，承攬人並未派員會驗，顯無足採。而契約書第21頁第9點規定：「．．
．苗木須經常保持達規定育苗株數，若不足時乙方（即承攬人）須負責補植（補植苗木費用由乙方自理）。」換言之，系爭承攬契約履約之初，臺灣櫸及肖楠之種苗雖由上訴人提供，惟被上訴人在培養、整地、移植時，遇有種苗枯死之情形，契約規定並無不許承攬人自行購買種苗補植，而承攬人就臺灣櫸及肖楠之種苗枯死部分，均已自外購買相同種苗並完成補植，詎上訴人竟不許承攬人以在外購得之種苗更換，且於驗收時復將承攬人自購之臺灣櫸及肖楠苗木全數剔除不計，5公分以下之成活苗木，上訴人於驗收時亦加以剔除不計，但依契約書第22頁第3條工作時間表之規定，上訴人必須俟至97年2月上旬始能檢驗肖楠以外之苗木高度；98年2月上旬始能檢驗肖楠苗木高度，上訴人卻於96年10月24日、96年11月1日、96年11月23日即對苗木高度加以檢驗，並剔除5公分以下之成活苗木。基此，上訴人主張臺灣櫸及肖楠未達最低育成株數而應加以扣罰，與契約規定不符；而已完成部分，上訴人倘於驗收時，加計承攬人在外自購並已完成補植之種苗及5公分以下之成活苗木，即亦無培養工作總面積低於契約規定之情形。
㈡第一次培養工作部份：
此部分，承攬人亦無違約事由，理由同上。又上訴人請求賠償短缺之育苗容器播種籃359個合計43,080元部分，因上訴人違法終止契約後，禁止被上訴人進入南庄苗圃，致被上訴人無法返還，該些播種籃均由被上訴人甲○○保管中，隨時可以返還，自亦無短缺賠償之問題。
２、42號育苗工作部分：上訴人提出之42號育苗工作─附件3，同樣係其片面作成，承攬人並未派員會驗，顯無可採。且其中未達最低育成株數之樹種，係因上訴人提前在96年12月5日即加以清點，而依42號育苗工作契約書第23頁工作時間表之規定，承攬人只要在96年12月上旬以前（即96年12月10日）完成規定之最低育成株數即可，上訴人提前驗收，不符契約規定；且表列清點育成率部分，並未將5公分以下及承攬人自購苗木計算在內，倘均加以合計，則承攬人所完成之最低育成株數將全部符合契約規定。
３、綠苗6號部分：上訴人所提出之綠苗6號─附件2，係由上訴人片面作成，顯無可採。依42號工作契約書第20頁工作時間表之規定，本契約須至96年12月上旬（即96年12月10日）始需檢驗苗木高度，上訴人於96年12月5日前某日即已派員清點苗木數量，並扣除未達契約規定高度之成活苗木數量，且96年12月5日當天，承攬人猶派員進入孝義苗圃補植各種苗木，此部分補植之苗木數量明顯未由上訴人計入驗收表，上述兩項倘均計入，則承攬人就本契約規定之樹種，均已超過約定最低育成株數，而無違約扣罰款之問題。
４、綠苗8號部分：上訴人未會同承攬人驗收，且提前在契約規定之期限前驗收，其片面作成之資料不可採。又上訴人於96年9月11日及96年9月12日前即已派員至現場檢驗蘭嶼羅漢松幼苗，當日承攬人自聘前往現場會驗之中興大學及嘉義大學專業教授均稱，會驗當日蘭嶼羅漢松苗木太幼小，尚無法驗出該樹種是否為蘭嶼羅漢松，上訴人率而作出該幼苗樹種非蘭嶼羅漢松之結論，顯違契約規定。
５、56-1號防除作業部分：此部分全屬切除清理藤蔓工作，承攬人均已依約按時完成，並無逾期開工、完工之事實。嗣於原審98年8月19日言詞辯論期日對原告此部分主張及金額均予同意。
（四）上訴人主張之違約損害賠償金額有重覆計算之嫌，且金額過高，應予酌減：
１、承攬人就系爭承攬契約之履行，其中「整地移植工作」一項，係指於特定面積內種植特定數量之苗木，種植密度不可太密或太疏。故倘被繼承人許經秋於苗木交地驗收時，曾發生苗木育成株數未達契約規定最低株數時，則必然伴隨培養工作之總面積短少。是以倘發生育成苗木未達契約規定最低株數之情形，應僅構成一個違約事由，依契約書第23頁規定扣罰即為已足，契約並未規定加罰培養面積短少之部分。上訴人主張承攬人因未達契約規定最低育成株數，除依契約規定扣罰以外，復加計因未達最低育成株數所造成之工作面積短少金額，顯有就同一違約事由，重覆計算損害賠償。
２、又許經秋若全部完成系爭承攬契約工作，合計可領之承攬報酬為4,287,939元，而至許經秋死亡為止，其實際領得之承攬報酬不過二百餘萬元，詎上訴人主張許經秋因系爭承攬契約之違約損害賠償金額竟高達4,231,330元！換言之，許經秋生前已履約部分，全部計為白工不算，還要賠償上訴人二百餘萬元，其違約金額顯然過高，請依民法第252條規定全數減除。
（五）若上訴人有權終止系爭承攬契約，終止之意思未送達於被上訴人，不生契約終止之效力等語，資為抗辯。
四、原審判決：被上訴人甲○○應給付上訴人913,588元及自98年1月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人甲○○應再給付上訴人3,274,662元，及自98年1月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○、庚○○應連帶給付上訴人4,188,250元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並均應與甲○○連帶給付。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人之被繼承人許經秋獨資經營之長福林業行於許經秋生前與上訴人簽立五份契約，分別承攬上訴人再變37號育苗工作、42號育苗工作、綠苗6號、綠苗8號及56-1號防除作業。
２、再變37號育苗工作標的為枯里珍、台灣櫸、相思樹、肖楠四種樹苗之播種培養及移植換床培養。其中：
㈠關於播種培養工作之報酬為11,717元，因枯理珍種子發
芽率過低，扣款3,316元，此部分可請求之金額為8,410元。
㈡整地移植工作之總面積為1,230平方公尺，約定報酬為3
72,884元，許經秋僅完成735平方公尺，短少部分依比例應扣減150,063元，可請求之金額為222,821元。又依約枯里松、台灣櫸、相思樹最低育成株數為裁植數之百分之90，肖楠最低育成株數為栽植數之百分之80，枯里珍、台灣櫸、相思樹、肖楠最少應育成株數共69,800株，每株苗木單價成本為8.55元。許經秋整地移植苗木交地育成株數未達最低株數，台灣櫸短水877.5株、肖楠短少16,000.8株，合計短少16,878株。
㈢第一次培養工作總面積為1,230平方公尺，契約總金額
61,840元，許經秋僅完成其中656.145平方公尺，短少
573.85平方公尺，應扣款28,851元，可請求之報酬為32,989元。又依約第一次培養工作台灣櫸育成株數為17,879株，較最低應育成株短少1,921株，扣除整地移植工作時已計算之不足株數878株，不足株數為1,043株。又第一次培養工作依約應於96年9月下旬完成，許經秋於96年10月11日才報完工，逾期11天。
３、42號育苗工作標的為台灣櫸、木荷、楓香、青楓、無患
子、肖楠樹苗之播種培養及移植換床培養。契約約定第一次培養工作之報酬為63,273元，培養株數為120,592株，最低育成株數為102,560株，每株育苗單價成本平均為
8.65元。許經秋育成符合規定之數量為53,360株，其中台灣櫸不足9,890株、木荷不足704株、楓香不足7,100株、清楓不足3,300株、肖楠不足27,850株。
４、綠苗六號契約約定第三次培養工作報酬為60,101元，培養株數為100,000株，最低育成株數為90,000株，96年12月檢驗時，苗高須達35公分以上，每株育苗單價成本為2
1.3元。經清點結果其中金毛杜鵑、小葉赤楠及朱槿未達最低株數，金毛杜鵑短少200株、小葉赤楠短少50株、朱槿短少400株。又96年12月上訴人檢驗時共有43,890株苗木高度在30公分以下。
５、綠苗八號契約約定第三次培養工作報酬為40,101元，培養株數為80,000株，最低育成株數為72,000株，每株苗木單價成本17.8元，96年12月檢驗時苗高須達35公分以上。許經秋逾期一日開工，並逾期七日完工。又96年12月檢驗結果，除羅漢松外，符合規定之株數為23,122株。
６、56-1號防除作業部分許經秋之報酬於除逾期開工、逾期完工、驗收不合格罰款共88,019元後，可請求之金額為300,920元。
７、許經秋於96年10月13日死亡，被上訴人七人為其全體繼承人。被上訴人甲○○、丁○○、戊○○於96年11月12日以繼承陳情書向上訴人申請由被上訴人甲○○繼承系爭五件契約，經上訴人於96年11月20日函覆暫不同意。
嗣被上訴人於96年11月27日簽立遺產分割協議書，將本件系爭承攬契約所生之債權債務關係，由被上訴人甲○○單獨繼承。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無同意本件系爭承攬契約所生之債權債務關係，由被上訴人甲○○單獨繼承？
２、系爭承攬契約是否以人許經秋個人之技能為契約之要素？系爭契約是否已因許經秋之死亡而告終止？
３、長福林業行於綠苗8號所種植者是否為蘭嶼羅漢松？
４、契約約定之違約金是否過高，應予酌減？上訴人可請求之違約金數額？被上訴人可否以許經秋對上訴人之報酬請求權與之主張抵銷？
５、許經秋就系爭37號育苗工作、42號育苗工作及綠苗8號契約，有無分別給付上訴人履約保證金及差額保證金？及其數額？被上訴人可否請求返還？可否以之與上訴人之債權主張抵銷？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人有無同意本件系爭承攬契約所生之債權債務關係，由被上訴人甲○○單獨繼承？
１、按遺產分割後，其未清償之被繼承人之債務，移歸一定之人承受，或劃歸各繼承人分擔，如經債權人同意者，各繼承人免除連帶責任，民法第1171條第1項定有明文。本件被上訴人甲○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○主張其等為被繼承人許經秋之全體繼承人，並已就被繼承人許經秋之遺產達成分割之協議，將系爭承攬契約所生之權利義務協議概由被上訴人甲○○繼承乙節，業據提出許經秋繼承系統表、96年11月27日遺產分割協議書，及載明被上訴人甲○○為長福林業行獨資商號負責人之南投縣政府營利事業登記證為證（見原審卷第315至317頁）。
上訴人雖主張被上訴人所提分割遺產協議書僅限於其被繼承人許經秋向訴外人南投林區管理處承攬之95年至96年造林撫育、育苗等工作，不包括系爭承攬契約云云，惟查遺產分割協議書上已載明「動產：新竹林區管理處96年度承包造林撫育、育苗等各項工作」、「遺產權利人及分配比例：甲○○1/1」，上訴人主張被上訴人甲○○單獨繼承者僅限於許經秋向南投林區管理處承攬之契約，並非事實。而長福林業行既為許經秋所營之獨資商號，自屬許經秋之遺產，依民法第1151條之規定，為其全體繼承人公同共有。又依商業登記法施細則第14條第1項之規定「商業繼承之登記，應由合法繼承人全體聯名申請」，長福林業行獨資商號之負責人已變更為被上訴人甲○○，足見許經秋之全體繼承人確已達成長福林業行由被上訴人甲○○單獨繼承之協議。
２、被上訴人雖曾於96年11月20日以竹作字第0962231609號函，就被上訴人甲○○、丁○○、戊○○陳情請求系爭承攬契約由被上訴人甲○○繼承一事，函覆暫不同意，惟依其說明「二、有關公司行號的繼承，按民法第1147條之規定，繼承因被繼承人死亡而開始；另依商業登記法第14條規定，繼承之登記應於繼承開始後六個月內為之，及商業登記法施行細則第11條之規定，商業繼承之登記，合法繼承人應由合法繼承人全體聯名申請。因本案所聯名的親屬僅為部分合法繼承人，應由所有合法繼承人依相關規定向各項管轄機關辦理繼承等事宜。三、……請於96年11月底完成所有繼承事宜……」之記載（見原審卷第166頁），上訴人係因聯名申請由被上訴人甲○○繼承系爭契約之人，非許經秋之全體繼承人，又未依商業登記法相關規定辦理繼承登記，與法不合而未予同意。嗣被上訴人己依上訴人函示辦妥關於許經秋長福林業行由被上訴人甲○○單獨繼承之繼承登記事宜，並經南投縣政府於96年12月17日核發營利事業登記證（見原審卷第167頁），上訴人亦於97年1月9日以竹作字第0972100073號函，就長福林業行於96年12月17日依商業登法第14條及商業登記法施行細則第11條之規定向南投縣政府辦理繼承登記，負責人變更為被告甲○○乙事，函知同意備查（見原審卷第170頁），被上訴人主張上訴人就其與許經秋即長福林業行間就系爭承攬契約所生之權利義務，已同意由被上訴人甲○○一人承繼，尚非全然無據。
３、上訴人雖主張其97年1月19日函同意備查，僅係表示已知悉被上訴人等就長福林業行已辦妥繼承登記而已，非同意將系爭契約之債權債務僅移歸被上訴人甲○○承擔，否則無需於函文中記載「本處與該行間之承攬契約之處理，仍將依雙方訂立契約書及相關法令辦理」等語云云，惟上訴人與長福林業行間之權利義務，本即應依雙方間契約之約定及相關法令辦理，不因上訴人是否同意由被上訴人甲○○承繼而有不同。又許經秋死亡後，系爭契約工作尚未完成，尚待繼承人依規定辦理繼承後接續為之，此觀上訴人96年11月20日竹作字第0962231629號函自明，上訴人就長福林業行由被上訴人甲○○單獨為繼承之登記乙節，既同意備查，即表示同意由被上訴人甲○○接續為系爭契約權利義務之行使及負擔。上訴人主張其未同意由被上訴人甲○○單獨繼承，並無足取。被上訴人抗辯上訴人已已免除被上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○、庚○○等損害賠償債務之連帶責任，自屬有據。
（二）系爭承攬契約是否以人許經秋個人之技能為契約之要素？系爭契約是否已因許經秋之死亡而告終止？
１、按所謂承攬契約以承攬人個人之技能為要素者，係指承攬工作之完成，性質上以承攬人一定之技能為前提，除承攬人外，無由他人完成工作，亦非由繼承人可繼續完成者而言。查依契約之約定本件系爭五件承攬契約之工作內容，37號及42號育苗工作均為播動、移植、換床、培養等工作，56-1防除作業則為刈草、切蔓、拔蔓、整理；綠苗6號、綠苗8號則為移植、培養，有系爭五份承攬契約書在卷可稽（見原審卷一第22至119頁）。是依系爭五份承攬契約之內容觀之，其工作內容只要有苗木培養之知識或經驗者即能勝任，尚非無法由承攬人以外之人完成，難認系爭契約係以承攬人個人之技能為契約之要素。
２、被上訴人雖抗辯系爭契約採選擇性招標，而依政府採購法第20條、21條規定，採用選擇性招標者，該標案本即具有特殊性，參與招標之廠商，亦需符合特定資格，並舉證人許文昭、吳志明之證言，主張系爭契約係以許經秋個人之技能為契約之要素云云。按政府採購法第20條、21條規定「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採選擇性招標：一、經常性採購。二、投標文件審查，須費時長久始能完成者。三、廠商準備投標需高額費用者。四、廠商資格條件複雜者。五、研究發展事項。」、「機關為辦理選擇性招標，得預先辦理資格審查，建立合格廠商名單。但仍應隨時接受廠商資格審查之請求，並定期檢討修正合格廠商名單。未列入合格廠商名單之廠商請求參加特定招標時，機關於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審查者，於審查合格後，邀其投標。經常性採購，應建立六家以上之合格廠商名單。機關辦理選擇性招標，應予經資格審查合格之廠商平等受邀之機會。」，查本件系爭五份契約之投標須知所載之招標方式為「選擇性招標－公開建立合格廠商名單之後續繳標」，「投標廠商之基本資格及應附具之證明文件如下：⑴於90年度向林務局所屬任一林區管理處辦理資格校正審查合格之廠商，取得承包資格登記證且符合投標資格等級及為丙等以上之造林承包，需檢附有效之造林作業承包人資格登記證。⑵最近一期營業稅繳款書（新設立或最近一期無營業稅者為經稅捐機關核章之營業人銷售額與稅額申請書收執聯）」，固有投標須知在卷可稽（見原審卷第289至291頁、第293至295頁、第297至298頁、第303至305頁、第307至309頁）。
惟此僅係就投標廠商之資格為規定，與專以承攬人之技能為契約要素之情形尚屬有間。證人即上訴人之技士許文昭雖證稱「（問：要承包37號或是8號的契約，是否一般人只能達到投標金額就可以施作，不需要具備專業技能？）我們管理處有辦理造林登記，有登記的廠商才可以參與投標，有登記的廠商一般都具有苗木培養的專業知識。比如說有林業技師的執照，或是現場有施作的實務經驗一定時數等。沒有登記的話不能參與投標」等語（見原審卷第389頁背面），證人即上訴人之技術士吳志明雖亦證稱「（問：關於42號、6號育苗工作，二個承攬的人員是否具備專業能力還是一般人就可以做？）這是要有經驗的，如果是做造林的，移植的過程相當重要，包括何時種植、何時修剪等，都是要有技術的」等語（見原審卷第392頁），惟此係與一般人作比較而言，難認此等技術僅有許經秋具備且僅其能完成，且依證人許文昭、吳志明所述可認有造林、培養、移植等能力及技術者即可代替完成系爭承攬契約，故其性質非僅限於被繼承人許經秋個人施作始可完成。況系爭契約係商號長福林業行承攬，非許經秋以其個人名義承攬，且許經秋死亡後，其繼承人即被上訴人丁○○、戊○○尚聯名向上訴人申請展延工期，有96年11月4日申請書在卷可稽（見原審卷第283頁），足見系爭承攬契約並非以許經秋個人之技能為契約之要素，被上訴人辯稱系爭承攬契約因許經秋死亡而終止，並無足取。
（三）長福林業行於綠苗8號所種植者是否為蘭嶼羅漢松？就綠苗8號契約，上訴人主張許經秋即長福林業行未依約栽種蘭嶼羅漢松，而係種植羅漢松云云，惟為被上訴人所否認。就此，證人許文昭雖證稱：「8號的部分，也是終止契約之後，去現場清點數量。依我們的判斷，8號所種植的應該是羅漢松，不是蘭嶼羅漢松。當初進場的時候就是羅漢松，當初因為樹苗太小，看不出來，是之後才發現，我們要求進來的樹苗是15公分以上的樹苗，15公分的時候看不出來是那一種的樹苗，大的時候才發現。」等語（見原審卷第388頁背面），並稱原證25照片（原審卷第196、197頁）為其所拍攝，左邊是被上訴人植在南庄苗圃的樹苗，是羅漢松，右邊的樹苗是蘭嶼羅漢松云云（見原審卷第389頁）。惟證人 陳輝安 則證稱﹕「監工不是我，但是我有陪同驗收，但是不能確認是否為蘭嶼羅漢松還是羅漢松，那時候就是有爭議」等語（見原審卷第390頁背面），證人 伍拓雲 亦證稱﹕「綠苗8號的樹苗是廠商提供的，種類部分，他們來的時候，我就發現羅漢松的部分，不太像蘭嶼羅漢松，我們請他換，他們有換過，但是因為是小苗，我們沒有辦法準確的認定，期間我們有拍照，請教授鑑定，但也沒有壹個確定的答覆……就蘭嶼羅漢松，我們驗收的時候，高度不符合35公分，另外我們也無法確定是否為蘭嶼羅漢松。」等語（見原審卷第391頁），是上訴人於驗收時，會同勘驗之上訴人所屬員工，就許經秋行所種是否為蘭嶼羅漢松，即有爭議，自難僅憑證人許文昭一人之認定即推斷許經秋即長福林業行所種非蘭嶼羅漢松。上訴人即未據提出其他足資認定許經秋所種植者非蘭嶼羅漢松，則其主張許經秋於綠苗8號未依約種植蘭嶼羅漢松，而有違約之情形，即非可取。
（四）契約約定之違約金是否過高，應予酌減？上訴人可請求之違約金數額？被上訴人可否以許經秋對上訴人之報酬請求權與之主張抵銷？
１、查兩造不爭執：⑴就再變37號育苗工作，其播種培養工作之可請求之報酬為8,410元，整地移植工作部分可請求之金報酬為222,821元，第一次培養工作部分，可請求之報酬為32,989元，合計長福林業行就再變37號育苗工作可請求之報酬為264,211元；⑵就42號育苗工作，長福林業行第一次培養工作可請求之報酬為63,273元；⑶就綠苗六號契約，長福林業行第三次培養工作可請求之報酬為60,101元；⑷就綠苗八號契約，長福林業行第三次培養工作可請求之報酬為40,101元；⑸就56-1號防除作業，長福林業行可請求之報酬為300,920元；準此，長福林業行就系爭五分承攬契約可向上訴人請求之報酬為728,613元（264,220＋63,273＋60,101＋40,101＋300,927＝728,613）。
２、兩造亦不爭執：⑴再變37號育苗工作，整地移植苗木交地育成株數未達最低株數，台灣櫸短水877.5株、肖楠短少16,000.8株，合計短少16,878株，每株苗木單價成本費為
8.55元；第一次培養工作逾期11天完成，且台灣櫸育成株數較最低應育成株短少1,921株，扣除整地移植工作時已計算之不足株數878株，不足株數為1,043株；⑵42號育苗工作，每株育苗單價成本平均為8.65元，長福林業行育成株數不足，其中台灣櫸不足9,890株、木荷不足704株、楓香不足7,100株、清楓不足3,300株、肖楠不足27,850株。
⑶綠苗六號契約，每株育苗單價成本為21.3元，96年12月檢驗時，金毛杜鵑短少200株、小葉赤楠短少50株、朱槿短少400株，且共有43,890株苗木高度在30公分以下。⑷綠苗八號契約，每株苗木單價成本為17.8元，長福林業行逾期一日開工，並逾期七日完工。交地苗木數量未達最低育成株數，不足49,149株（{72,000-4,500}－{23,122-4,771}＝49,149）。
３、按「交地苗木數量不足﹕苗木交地驗收，其育成株數未達契約規定最低株數時，則各短減百分之1時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費（每株苗木成本＝承包總價÷契約規定之苗木數量）。」，37號育苗工作契約第23頁、42號育苗工作契約第24頁綠苗6號及綠苗8號契約第21頁第四條第三項第2款分別定有明文（見原審卷第36、57、100、117頁）。則上訴人主張其得依約就苗木交地數量不足部分，罰扣並追賠其所短減之苗林單價成本費，固非無據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院84年度台上字第978號、86年度台上字第1084號判決參照），本件系爭五份承攬契約之約定就交地苗木育成株數不足部分須罰扣及追賠所短減苗木單價成本費，惟查：㈠37號育苗工作合約約定整地移植工作之報酬為372,884元，最少育成株數為69,800株，則每株育成報酬約僅5.34元（372,881÷69,800=5.34），而每株苗木平均單價成本為8.55元，若依不足數量罰扣及追賠價共單價成本2倍之違約金，則不足一株共需給付違約金17.1元，超逾其報酬之3倍。㈡42號育苗工作，第一次培養工作契約約定之報酬為63,273元，最低育成數量為102,560株，每株育成報酬計為0.62元（63,273÷102,560=0.62），而每株育苗單價成本平均為8.65元，則不足一株依約應罰之違約金為17.3元（8.65×2＝17.3），為其報酬之十數倍。㈢綠苗六號契約，第三次培養工作報酬為60,101元，最低育成株數為90,000，每株育成報酬為1.49元，而每株育苗單價成本為21.3元，則不足一株應罰之違約金為42.6元，為其報酬之數十倍。㈣綠苗八號契約，第三次培養工作可請求之報酬為40,101元，最低育成株數為72,000元，每株育成報酬計為0.55元，而每株苗木單價成本為17.8元，則不足一株應罰之違約金為35.8元，為其報酬之數十倍。被上訴人抗辯違約金約定過高，應予酌減，非無可取。本院審酌再變37號育苗工作及42號育苗工作苗木種子係由上訴人提供，綠苗六號及綠苗八號苗木種子則由長福林業行自行購買計價（見原審卷第33、55、93、115頁），不問苗工有無育長福林業行均已投入相當時間、勞力照顧，及上訴人因苗木未育成所受損害等一切情狀，認育成株數不足之違約金以不足株數單價成本之一倍計算，為相當。
４、則依此計算，此部分上訴人可請求之違約金為：⑴再變37號育苗工作，整地移植苗木交地育成株數不足16,878株，第一次培養工作交地苗木不足1,043株，而每株苗木單價成本8.55元，則上訴人可請求之違約金計為144,307元（8.55×{16,878+1,043}＝153,225）；⑵42號育苗工作，育成株數不足48,844株（台灣櫸9,890＋木荷704＋楓香7,100＋清楓3300＋肖楠27,850＝48,844），每株育苗單價成本平均8.65元，違約金計為422,501元（8.65x18,844＝422,501）；⑶綠苗六號契約，育成株數短少650株（金毛杜鵑200＋小葉赤楠50＋朱槿400＝650），每株育苗單價成本為21.3元，違約金計為13,845元（21.3×650＝13,845）；⑷綠苗八號契約，交地苗木數量不足49,149株，每株苗木單價成本為17.8元，違約金計為874,852元（17.8×49,149＝874,852）；以上合計1,464,423元（153,225＋422,501＋13,845＋874,852＝146,223）。
５、又綠苗六號契約第17頁第一條履行標的規定苗木自96年12月之檢驗起，苗高即須達35公分以上，第21頁第四條驗收第三項第3款規定「苗木高度不足5公分以內（含5公分），依每株苗木單價成本扣罰；不足5公分以上，依每株苗木單價成本2倍扣罰」（見原審卷第98頁、第100頁），而被上訴人於96年12月檢驗時共有43,890株苗木高度在30公分以下，為兩造所不爭。則上訴人主張其得依約請求苗木高度不足罰款，固非無據。惟綠苗六號工作每株苗木單價成本偽21.3元，而依此計算，此部分之違約罰款共高達1,869,714元（21.3×2×43,890＝1,869,714），已達綠苗六號契約全部工作總價1,920,000元百分之97.38（1,659,714÷1,920,000＝0.9738），幾將承攬人全部工作之報酬扣罰盡淨，顯屬過高，應予酌減。本院審酌兩造契約就其他多種情況，如育成株數不足、遲延開工、完工、通知限期改正而未改正等，均另定有違約罰則，且苗木高度雖有不足，惟承攬人將苗木由種子培育至近30公分高，確已花費時間及勞力，上訴人亦非無獲利等一切情狀，及為免承攬人動輒於契約期間全部工作之勞費化為烏有，認此部分違約金以每株苗木單價成本十分之一計算為適當。則依此計算，此部分上訴人可請求之違約金計為93,486元（21.3×0.1×43,890＝93,486）。
６、另關於再變37號育苗工作，上訴人雖主張許經秋就整地移植部分之工作，經其兩次通知限期改正而未改正完成，依契約第23頁第四條第3項第1款約定，第一次限期改正未正，扣罰該項工作費百分之10，第二次限期改正未改正，扣罰該項工作費百分之20，而整地移植工作費用為372,884元，故共應扣罰該部分費用百分之30，即111,865元云云。查再變37號育苗工作契約第23頁第4條第3項第1款固約定「整地移植及培養工作之檢驗：工作未按規定辦理，第一次給予警告並要求期限內改正，乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，扣罰該項工作費用10％並再限期改正，第二次仍未改正者，扣罰該項工作費用20％……。」（見原審卷第36頁），惟依上訴人所提證據，上訴人僅於96年8月31日以竹作字第0962231349號函一次限期許經秋於96年9月3日改善（見原審卷第191頁），並無另次限期改善之資料，且上訴人之造林業承包工作驗收報告表，亦記載「……通知廠商缺失改正部分應於96年9月3日前改善完成，而廠商於96年9月11日陳報改善完成，其逾期完工8天……」（見原審卷第129頁），僅記載許經秋經一次限期改正，上訴人主張曾兩度通知限期改正，尚無足取。許經秋既經一次限期命改正而未於期限內改正，則上訴人自僅得扣罰該部分工作費用百分之10，即37,288元。
７、又再變37號育苗工作之第一次培養工作之費用為61,840元，長福林業行就此部分逾期11天完成；又就綠苗八號契約第三次培養工作報酬費用為40,101元，長福林業行就此逾期一日開工，逾期七日完工，為兩造所不爭。而按「未按時開工，每遲延1天罰各該項總費用千分之2」、「逾時完工，每遲延一天罰各該項總費用千分之4」，再變37號育苗工作契約及綠苗八號契約第13條第1項第1款、第2款分別定有明文（見原審卷第30頁、112頁），則此部分上訴人可請求之違約金關於再變37號育苗工作部分為2,721元（61,840x0.4%x11＝2,721）；綠苗八號部分為1,203元（40,101x0.2%x1＋40,101x0.4%x7＝1,203），合計3,924元（2,721＋1,203＝3,924）。
８、綜上，上訴人可請求之違約金合計為1,599,121元（1,464,423＋93,486＋37,288＋3,924＝1,599,121）。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件許經秋就系爭五份契約尚可向上訴人請求給付之報酬共為728,613元，為兩造所不爭，而許經秋死亡後就系爭五份契約之權利義務已概由被上訴人甲○○繼承，而其對上訴人可主張之請求權與對上訴人所負債務，均屬金錢之債，且均已屆清償期，則其以其對於上訴人之報酬請求權，與上訴人之違約損害賠償請求權主張抵銷，自為法之所許。經抵銷後上訴人可請求之違約賠償金額為870,508元（1,599,121－728,613＝870,508）。
（五）許經秋就系爭再變37號育苗工作、42號育苗工作及綠苗六號、綠苗八號契約，有無分別給付上訴人履約保證金及差額保證金？及其數額？被上訴人可否請求返還？可否以之與上訴人之債權主張抵銷？
１、被上訴人主張許經秋就上開四份契約曾分別繳納21,000元不等之履行保證金云云，惟未據舉證，並上訴人所否認，且查系爭再變37號育苗工作、42號育苗工作及綠苗六號、綠苗八號工作之投標須知第30點分別記載「履約保證金金額：無」，有各該投標須知在卷可稽（見本院卷第88、90、92、94頁），被上訴人主張許經秋就上開四份契約曾各繳納履約保證金，並無足取。
２、又被上訴人主張許經秋就上開四份契約曾分別繳納205,000元、201,000元、285,000元之差額保證金，惟為上訴人所否認，陳稱許經秋僅就再變37號育苗工作繳納21,000元、就42號育苗工作繳納8,000元、就綠苗八號繳納15,000元之差額保證金，並提出匯款收據影本三紙為憑（見本院卷第96至98頁），被上訴人就其主張之數額未據舉證，並無足取。又按系爭再變37號育苗工作、42號育苗工作、綠苗八號契約附件第四條第三項第2款規定「交地苗木數量不足：……若未達規定育成株數六成以上者，除依照上述規定罰扣及沒收保證金外，並將……」（見原審卷第36、
57、117頁），而再變37號育苗工作約定最低應育成株數為69,800株，惟實際育成株數為43,583株，育成率53.2%（見原審卷第124頁），42號育苗工作最低應育成株數為102,560株，實際育成株數為53,360株，育成率44.6%（見原審卷第135頁），綠苗八號最低應育成株數為72,000株，實際育成株數為23,122株，育成率28.9%（見原審卷第141頁），均未達六成，則依上開規定，上訴人並無需退還差額保證金。上訴人既無庸退還上開差額保證金，則被上訴人甲○○自無從以之與上訴人之違約損害賠償債權，主張抵銷。
七、綜上所述，上訴人已同意本件系爭承攬契約所生之債權債務關係，由被上訴人甲○○單獨繼承，上訴人對於許經秋就系爭契約應負之賠償責任不得請求被上訴人丁○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○○賠償。系爭承攬契約並不以許經秋個人之技能為要素，不因許經秋之死亡而告終止。上訴人就系爭契約得請求被上訴人甲○○賠償1,599,121元，惟被上訴人甲○○就系爭契約可請求上訴人給付報酬728,613元，則經抵銷後，上訴人尚可請求被上訴人甲○○給付870,508元。從而，上訴人依系爭契約及繼承之法律關係請求被上訴人甲○○給付870,508元及自起訴狀繕本送達翌日，即98年1月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原判決雖就上開應准許部分，加計上訴人請求相當於359個育苗容器播種籃價額43,080元，即913,588元本息部分為上訴人勝訴之判決，惟被上訴人甲○○已於本院審理中將該359個育苗容器播種籃返還上訴人，業據上訴人 陳明 在卷，上訴人並據此減縮上訴聲明撤回此部分之請求（見本院卷第
134、135頁）。上訴人既已撤回此部分之請求，爰將原判決
主文第一項變更減縮如第二項所示。原判決就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年6月15日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官吳青蓉法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年6月15日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。