裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第18號民事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決98年度訴字第18號
原告行政院農業委員會林務局新竹林區管理處法定代理人 賴聰明 訴訟代理人 蕭萬龍 律師複代理 林哲倫 律師被告丙○○
庚○○辛○○壬○○戊○○己○○上六人共同 林更祐 律師訴訟代理人被告癸○○
85上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年11月4日辯論終結，判決如下﹕
主文被告丙○○應給付原告新臺幣玖拾壹萬叁仟伍佰捌拾捌元，及自民國九十八年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾壹萬元為被告丙○○供擔保後得假執行；被告丙○○若以新臺幣玖拾壹萬叁仟伍佰捌拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、本件原告行政院農業委員會林務局新竹林區管理處之法定代理人原為子○○，嗣於本院審理中變更為賴聰明，此有行政院農業委員會民國（下同）98年1月10日農人字第0980101176號令在卷可稽，並經具狀向本院聲明承受訴訟，亦有98年
2月9日民事聲明承受訴訟狀可按，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查本件原告起訴時原係請求被告丙○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○應連帶給付原告新臺幣（下同）4,240,330元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於訴訟程序進行中，於98年3月2日追加癸○○為被告，且於98年9月3日變更其聲明為請求被告應連帶給付原告4,231,330元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有起訴狀及追加準備書狀、更正狀附卷可稽。查被告癸○○為向原告承攬工作之被繼承人 許經秋 即 長福 林業行之繼承人，有遺產分割協議附卷可參，故請求之基礎事實同一。另原告請求被告連帶給付之金額雖有變動，核屬減縮應受判決事項之聲明，是原告所為訴之追加及變更，自應准許。
叁、被告癸○○經合法通知未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴
訟法第386條各款所示情形，爰依原告之聲請，對其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、被繼承人許經秋即長福林業行前向原告承攬﹕①「96年度劣化地生態復育計畫─再變37號育苗工作」（下稱37號育苗工作）；②「96年度劣化地生態復育計畫─42號育苗工作」（下稱42號育苗工作）；③「96年度國公有造林及林產產銷輔導計畫─第56-1號小花 蔓澤蘭 防除作業」（下稱56-1號防除作業）；④「96年度綠美化苗木培養工作─綠苗6號」（下稱綠苗6號）；⑤「96年度綠美化苗木培養工作─綠苗8號」（下稱綠苗8號）等共五項工作（下稱系爭承攬契約）。
被繼承人許經秋於96年10月13日死亡，而被繼承人許經秋未能依約履行系爭承攬契約，未能通過驗收，經終止系爭承攬契約，應依約扣罰及追賠對原告所負之損害賠償責任，被繼承人許經秋之繼承人，並未聲明拋棄繼承，即應由其繼承人連帶負責賠償。茲就系爭承攬契約被繼承人許經秋即長福林業行違約情形及賠償金額析述如下：
㈠37號育苗工作部分，應賠償原告199,904元。
37號育苗工作原本包含96、97、98三年度之工作，惟被繼承人許經秋即長福林業行於96年度即因未依約履行而遭終止契約，故僅就96年度之工作內容加以計算賠償之金額。而於96年度工作項目中不符規定而應扣款或賠償之項目如下：
1.播種培養工作之契約金額為11,717元，惟因枯里珍種子發芽率過低，而遭扣減3,316元，故被繼承人許經秋即長福林業行得請求之金額為8,401元。被繼承人許經秋即長福林業行亦已就此金額寄發發票向原告請款，顯見被繼承人許經秋即長福林業行對此部分不爭執。
2.整地移植工作：⑴因本件培養工作之總面積為1,230平方公尺，惟被繼
承人許經秋即長福林業行僅完成735平方公尺，短少
495平方公尺，因本件為依實作面積計價，故應按其短少之面積進行減價。整地移植工作項目之契約總金額為372,884元，因培養面積不足而應扣減之金額為150,063元【計算式：372884×495/1230＝】。是以，此部分被繼承人許經秋即長福林業行可請款之金額為222,821元。被繼承人許經秋即長福林業行已就此金額寄發發票向原告請款。顯見就此不爭執。
⑵依據本件合約書第23頁，第4條驗收第3項（驗收不
合規定）第2款（交地苗木數量不足）之規定，苗木交地驗收，其育成株數未達契約規定最低株數時，則各短減百分之一時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費（每株苗木成本＝承包總價÷契約規定之苗木數量）。惟因於96年12月4日終止契約進行清點，若以合約規定之契約總價（96、97、98三年度加總）除以契約規定苗木數量加以計算苗木單價成本，對於被告而言將屬過苛，故原告僅以96年度之契約總價除以契約規定之苗木數量（即最少應育成株數）計算苗木單價成本費。經計算後每株苗木之單價成本費為8.55元【計算式：（88365+11717+372884+61840+61840，即96年度之契約總價）÷（10800（枯里珍最低應育成株數）+9000（原契約部分台灣櫸最低應育成株數）+10800（追加部分臺灣櫸最低應育成株數。即1200
0株×0.9）+7200（相思樹最低應育成株數）+32000（ 肖楠 最低應育成株數））＝8.55】。本件中栽植之四項作物﹕枯里珍、臺灣櫸、相思樹、肖楠，僅有相思樹達成育成之最低株數，枯里珍、臺灣櫸、肖楠均未達最低育成株數，然枯里珍之種子係由原告所提供，且發芽率過低，是以就枯里珍部分未予計罰，而僅就臺灣櫸、肖楠未達最低育成株數部分加以計罰。按臺灣櫸部分，契約規定之最低育成株數為栽植數（即床面積乘以100株）之百分之90；而肖楠部分，契約規定之最低育成株數為栽植數之百分之80。本件臺灣櫸短少之株數為877.5株【計算式﹕（000-000.25）（短少床面積）×100株×90％＝877.5】；肖楠短少之株數為16,000.8株【計算式﹕（000-000.99）（短少床面積）×100株×80％＝16000.8】，合計為16,878株，是以應罰扣並追賠之金額為288,614元【計算式：8.55×16878×2（罰扣並追賠）＝288614】。
⑶依據合約書第23頁，第4條驗收第3項（驗收不合規
定）第1款規定，整地移植及培養工作之檢驗：工作未按規定辦理，第一次給予警告並要求期限內改正，乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，扣罰該項工作費用10％並再限期改正，第二次仍未改正者，扣罰該項工作費用20％。被繼承人許經秋即長福林業行就整地移植部份之工作，經原告兩次通知限期改正，均未依契約規定改善完成，為此爰依前開規定，就第一次限期改正未改正部份，扣罰整地移植工作費用372,884元之10％，即37,288元；就第二次限期改正未改正部份，扣罰整地移植工作費用372,884元之20％，即74,577元，合計扣罰金額為111,
865元【計算式：37288+74577＝111865】。⑷綜上，被繼承人許經秋即長福林業行就整地移植工作
部份之契約金額本為372,884元，因培養面積不足而應扣減150,063元，經計算後被繼承人許經秋即長福林業行本可請款之金額為222,821元，被繼承人許經秋即長福林業行已就此金額寄發發票向原告請款。惟因育成株數不足應罰扣並追賠288,614元，又因限期改善未為改善應罰扣111,865元，經計算後被繼承人許經秋即長福林業行就整地移植工作部分應賠償原告177,658元【計算式：000000-000000-000000＝177658】。
3.第一次培養工作部份：⑴因本件培養工作之總面積為1,230平方公尺，惟被繼
承人許經秋即長福林業行僅完成656.145平方公尺，短少573.85平方公尺。本件為依實作面積計價，故應按其短少之面積進行減價。第一次培養工作項目之契約總金額為61,840元，因培養面積不足而應扣減之金額為28,851元【計算式：61840×573.85/1230＝28
851】。是以，就此部分被繼承人許經秋即長福林業行可請款之金額為32,989元。被繼承人許經秋即長福林業行並已寄發發票向原告請款。顯見其就此部分不爭執。
⑵依據合約書第23頁，第4條驗收第3項（驗收不合規
定）第2款（交地苗木數量不足）之規定，苗木交地驗收，其育成株數未達契約規定最低株數時，則各短減百分之一時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費。前已敘明，本件每株苗木之單價成本費為8.55元。經進行至第一次培養工作，實際清點臺灣櫸之育成數量僅有17,879株，惟兩造約定之最低育成株樹為19,800株（即栽植數（床面積220乘以100株）之百分之90），是以，短減數量為1,921株，惟於整地移植工作時已先計算短減878株之扣罰金額，故於第一次培養工作時，僅計算短減1,043株（即0000-000＝1043）應扣罰及追賠之金額，經計算後應扣罰及追賠所短減苗木單價成本為17,835元。【計算式：8.55×1043×2（罰扣並追賠）＝17835】。另依合約書第12頁，第13條第1項第2款規定，逾期違約金以日為單位，未按時完工，每遲延一天罰各該項總費用千分之4。再依據合約書第22頁工作時間表所示，第一次培養工作應於96年9月下旬完成。被繼承人許經秋即長福林業行於96年10月11日才報完工，逾期11天完工，依前開規定自應扣罰2,721元【計算式：61840×
0.004×11＝2721】。⑶育苗容器播種籃短缺359個，該容器單價為120元，
故被告應賠償短缺之容器費用43,080元。又被告雖曾表示願返還育苗容器播種籃，惟迄今仍未返。原告於98年8月31日催告被繼承人許經秋即長福林業行返還，仍未置理。
⑷綜上，被繼承人許經秋即長福林業行就第一次培養工
作部份之契約金額本為61,840元，因培養面積不足而應扣減之金額為28,851元。是以，被繼承人許經秋即長福林業行本可請款之金額為32,989元。惟因育成株數不足應罰扣並追賠17,835元，又因逾期完工應罰扣2,721元，再因容器短缺應賠償43,080元，經計算後被告就第一次培養工作部分應賠償原告30,647元【計算式：00000-00000-0000-00000＝30647】。
4.總結：37號育苗工作，於「播種培養工作」部分被告得請求8,401元，惟就「整地移植工作」部分應賠償原告177,658元，就「第一次培養工作」部份應賠償原告39,647元，總計就37號育苗工作被繼承人許經秋即長福林業行應賠償原告199,904元【計算式：0000-000000-00000＝-199904】。
㈡42號育苗工作部分，應賠償原告781,731元。
42號育苗工作原本包含96、97、98三年度之工作，惟因被繼承人許經秋即長福林業行於96年度之承攬工作未依約履行而遭終止，故僅就96年度之工作內容加以計算賠償之金額。而於96年度工作項目中不符規定而應扣款或賠償之項目如下：
1.第一次培養工作契約金額為63,273元整。
2.原告於96年12月5日派員進行各培養樹種育成數量之清點後發現，契約書明定培養株數為120,592株，最低育成株數為102,560株，但符合契約書規定之數量僅為53,360株【7200（臺灣櫸最低應育成株數）+1080（木荷最低應育成株數）+9000（楓香最低應育成株數）+9
000（ 青楓 最低應育成株數）+1080（無患子最低應育成株數）+40000（肖楠最低應育成株數）+10800（追加楓香最低應育成株數，計算式﹕12000×0.9＝10800）+6400（追加肖楠最低應育成株數，計算式﹕8000×
0.8＝6400）+18000（追加臺灣櫸最低應育成株數，計算式﹕20000×0.9＝18000）】，其中僅有無患子之成活率符合契約規定，其清點扣罰結果如下：
⑴依據契約書第24頁，第4條驗收第3項（驗收不合規
定）第2款（交地苗木數量不足）之規定，本件於96年12月4日進行清點，若以合約規定之契約總價（96、97、98三年度加總）除以契約規定苗木數量加以計算苗木單價成本，對於被告而言將屬過苛，故原告僅以96年度之契約總價除以契約規定之苗木數量（即最少應育成株數）計算苗木單價成本費。經計算後每株苗木單價成本費為8.65元【計算式：｛117936（整地播種）+22560（播種苗培養）+533959（整地移植）+63273（第一次培養工作）+63274（第二次培養工作）+85712（第三次培養工作）｝÷｛7200（原契約臺灣櫸）＋18000（追加臺灣櫸）+1080（木荷）+900
0（原契約楓香）+10800（追加楓香）+9000（青楓）+1080（無患子）+40000（原契約肖楠）+6400（追加肖楠）｝＝8.65元】。
⑵依前開契約條款規定，育成株數未達契約規定最低株
數時，則各短減百分之一時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費。經清點後本件除了無患子樹種有達到契約規定最低株數，其餘均未達契約規定最低株數，經計算後其應扣罰及追賠金額為845,004元【計算式如附表一】。
3.總結：就42號育苗工作於「第一次培養工作」部分，被繼承人許經秋即長福林業行得請求63,273元，惟因交地苗木數量不足，應賠償原告845,004元，經計算後被繼承人許經秋即長福林業行應賠償原告之金額為781,731元【計算式：00000-000000＝-781731】。
㈢綠苗6號部分，應賠償原告1,837,303元。
綠苗6號原本包含96、97二年度之工作，惟因被繼承人許經秋即長福林業行於96年度即因未依約履行而遭終止契約，故僅就96年度之工作內容加以計算賠償之金額。而於96年度工作項目中不符規定而應扣款或賠償之項目如下：
1.第三次培養工作之契約金額為60,101元。原告派員於96年12月5日進行各培養樹種育成數量之清點後發現，契約書明定之培養株數為100,000株，最低育成株數為90,000株，而自96年12月檢驗起，苗高須達35公分以上，但經清點，符合契約規定之數量僅為49,870株，且苗木高度為30公分以下者亦有43,890株，其扣罰結果如下：
⑴本件每株苗木單價成本費之計算方式為承包總價除以
契約規定之苗木數量，經計算後每株苗木單價成本為
21.3元【計算式：0000000（契約總價）÷90000（野牡丹等12種樹種最低育成數）＝21.3元】。
⑵依據契約書第21頁，第4條驗收第3項（驗收不合規
定）第2款（交地苗木數量不足）之規定，其育成株數未達契約規定最低株數時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費。經清點後其中金毛杜鵑、小葉赤楠及朱槿樹種未達契約規定最低株數，應扣罰及追賠金額為27,690元【計算式：21.3×2×｛（0000-0000-000）（金毛杜鵑）+（0000-000-0000）（小葉赤楠）+（0000-0000-0000）（朱槿）｝＝27690】。
⑶依據契約書第21頁，第4條驗收第3項（驗收不合規
定）第3款（苗木高度不足）之規定，如育成苗木高度未達本契約規定，不足5公分以內（含5公分），依每株苗木單價成本扣罰，不足5公分以上時，依每株苗木單價成本2倍扣罰。本件契約中各樹種均有發現苗木高度不足，經核算高度不足5公分以上之株數共計43,890株，故扣罰金額為新台幣1,869,714元【計算式：43890×21.3×2＝0000000】。
2.總結：就綠苗6號，於「第三次培養工作」部分被繼承人許經秋即長福林業行得請求60,101元，惟因育成苗木數量不足，應賠償原告27,690元，並因苗木高度不足應賠償原告1,869,714元，經計算後被繼承人許經秋即長福林業行應賠償原告之金額為1,837,303元【計算式：
00000-00000-0000000＝-0000000】）。
㈣綠苗8號部分，應賠償原告1,713,312元。
綠苗8號原本包含96、97二年度之工作，因被繼承人許經秋即長福林業行於96年度即因未依約履行而遭終止契約，故僅就96年度之工作內容加以計算賠償之金額。而於96年度工作項目中不符規定而應扣款或賠償之項目如下：
1.第三次培養工作之契約金額為40,101元。本契約所培養樹種「蘭嶼羅漢松」經鑑定結果非蘭嶼羅漢松，扣減蘭嶼羅漢松之培養工作費用2,506元整【40101元÷總面積1200㎡×蘭嶼羅漢松面積75㎡＝2506】。本件逾期開工1天，依合約第13條第1項第1款，扣罰80元【4010
1×0.002＝80】。逾期完工7天，依合約第13條第1項第2款規定扣減1,123元整【即40100×0.004×7＝1123】，共計1,203元。故被繼承人許經秋即長福林業行本得請求之金額為36,392元【00000-0000-0000＝36392】。
2.96年12月21日進行各培養樹種育成數量之清點，契約書明定培養株數為80,000株，最低育成株數為72,000株，但符合契約書規定之數量僅為23,122株，且其中僅有野牡丹成活率符合契約規定，其清點扣罰結果如下：
⑴每株苗木單價成本費為17.8元【計算式：0000000（
契約總價）÷72000（野牡丹等10種樹種最低育成數）＝17.8元】。
⑵本件中除了野牡丹樹種有達到契約規定低育成株數，
其餘均未達契約規定最低株數，其扣罰及追賠金額為1,749,704元。【計算式：17.8×2×(00000-00000）＝0000000】。
3.總結：就綠苗8號部分，於「第三次培養工作」部分被繼承人許經秋即長福林業行本得請求36,392元，惟因育成苗木數量不足，應賠償原告1,749,704元，經計算後被繼承人許經秋即長福林業行應賠償原告之金額為1,713,312元【計算式：00000-0000,704＝-0000000】。
㈤56-1號防除作業部分，被繼承人許經秋即長福林業行得向
原告請領300,927元。惟依據契約書第3頁，第2條履約標的所載，被繼承人許經秋即長福林業行承攬之工作地點包括①大安溪第12林班②大安溪第13林班③大安溪第17林班④大安溪第18林班⑤大安溪第19林班⑥大安溪第21林班⑦苗栗市○○段1304地區外保安林。契約金額為388,939元，惟被繼承人許經秋即長福林業行對於小花蔓澤蘭防除作業有違約情事，包括：逾期開工、逾期完工、驗收不合格罰款等，共計罰款金額為88,019元，故扣除罰款金額後被繼承人許經秋即長福林業行得請求之金額為300,927元，此部分被告訴訟代理人於本院98年8月19日言詞辯論時已當庭表示同意。
㈥總結：被繼承人許經秋即長福林業行應賠償原告4,231,33
0元，被告為被繼承人許經秋即長福林業行之繼承人，爰起訴請求被告連帶給付原告4,231,330元暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告答辯之陳述㈠被告等七人就系爭承攬契約所生之債權債務關係所為之遺
產分割協議，未經原告同意，原告自得依據繼承之法律關係請求被告等七人連帶賠償。
1.被告等就被繼承人許經秋即長福林業行向原告承攬之系爭承攬契約雖有達成分割協議，惟原告根本未同意渠等就債務所為之分割，被告所提出之「行政院農業委員會林務局南投林區管理處投作字第0964119656號函」乃係南投林區管理處所寄發，與原告根本無關，而「行政院農業委員會林務局新竹林區管理處竹作字第0962231534號函」中，原告僅係表示就長福林業行之負責人向南投縣政府辦理繼承登記變更為被告丙○○乙事，原告同意備查而已，函中並同時提及「本處與該行間承攬契約之處理，仍將依雙方訂立契約書及相關法令辦理」，於該函件中根本未有原告同意被繼承人許經秋即長福林業行所負之債務僅歸由被告丙○○負擔之意，被告之主張實背於客觀證據甚明。
2.被告庚○○、辛○○、丙○○三人前曾向原告提出96年11月12日繼承陳情書，惟針對該陳情書原告以96年11月20日「竹作字第0962231609號」函復，觀之該函說明可知，原告僅係告知上開被告三人有關公司行號繼承之相關法令規定，根本未有所謂同意分割繼承之意思甚明。嗣被告丙○○透過立法委員 吳敦義 南投縣服務處「立委吳敦義投服字第960349」號函轉送96年12月30日陳情書及相關附件，而針對上開「立委吳敦義投服字第960349」號函，原告以97年1月9日「竹作字第0972100073號」函復，原告就長福林業行依據商業登記法規定將負責人變更為被告丙○○女士同意備查。至於本處與該行間之承攬契約之處理，仍將依雙方訂立契約書及相關法令辦理，該函亦未有原告同意被繼承人許經秋即長福林業行所負之債務僅歸由被告丙○○負擔之意思甚明。
㈡系爭承攬契約乃係由商號即長福林業行所承攬，被繼承人
許經秋僅係商號負責人，故顯非以被繼承人許經秋個人之技能為契約要素。
1.系爭承攬契約由被繼承人許經秋即長福林業行承攬後，並非被繼承人許經秋一人親力親為獨自進行育苗之相關工作，而係長福林業行委請員工進行承攬工作，是以被告辯稱系爭承攬契約以被繼承人許經秋個人之技能為契約要素，顯乏所據。
2.被繼承人許經秋往生後，其繼承人即被告庚○○、辛○○曾經聯名向原告申請展延工期。若果系爭承攬契約係以被繼承人許經秋個人之技能為契約要素，其繼承人即被告庚○○、辛○○焉有可能於被繼承人許經秋往生後，還主張欲繼續履約而申請展延工期？由此顯見所謂系爭承攬契約係以被繼承人許經秋個人之技能為契約要素之辯詞，純屬臨訟卸責，不足採信。
㈢被繼承人許經秋即長福林業行就系爭承攬契約，確實均有違約事由，茲敘述如下：
1.37號育苗工作及42號育苗工作部分：有關整地移植工作，原告前往現場清點、驗收前，均有發文通知被繼承人許經秋即長福林業行要派員前往會驗。又進行清點、驗收工作乃係由檢驗技士依據現場實際情形進行清點、驗收，檢驗技士實無胡亂清點之理，而被繼承人許經秋即長福林業行若對於檢驗技士不信任，又為何於接獲通知後不派員參加會驗，況且對於清點、驗收之結果，被繼承人許經秋即長福林業行若有疑問，衡情應會儘速向原告反應，焉有待起訴後再行爭執之理，故檢驗之結果應無疑異。又37號育苗工作內容依據契約所示，乃自「播種培養」開始，接續進行「移植、換床」，且契約並明定種子、苗木來源，須由原告提供。既然工作名稱明定為「育苗工作」，而工作項目內容為責成被繼承人許經秋即長福林業行必須將原告提供之種苗加以播種培養，待播種培養完成才接續進行移植、培養，顯見不容許被繼承人許經秋即長福林業行自購買來路不明之種、苗加以瓜代，否則即失卻契約規定要以原告提供之種、苗加以移植培養，且自播種培養開始即計算承攬報酬之本意。又為確保育苗工作所培育之苗木為原生種苗木，不會有被非原生種之苗木混充之情形，反而影響台灣植物生態，如此方能符合育苗之目的。原告於98年10月18日曾發函被繼承人許經秋即長福林業行表明應依契約附件第
4條第3款第2目辦理及要求被繼承人許經秋即長福林業行須將擅自在外取得之苗木與本契約培育之苗木分開放置，顯見原告根本未允許被繼承人許經秋即長福林業行自行購買來路不明之種、苗。另依本件契約第21頁第
9點所規定在進行「培養工作」時（即完成播種、移植後接續之培養工作）：「．．．苗木須經常保持達規定育苗株數，若不足時乙方須負責補植（補植苗木費用由乙方自理）」。此項規定之意思為，當進行至培養工作時，若移植至苗圃之苗木有死亡而致數量不足之情形，承攬人須負責自「培養籃中將播種苗補植」，亦即仍係以先前原告所提供之播種苗進行補植，而非謂可向外購買苗木補植之意。此規定，被繼承人許經秋即長福林業行實知之甚詳，且契約書第1條亦開宗明義載明「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方（即原告）解釋為準。」而於簽約時被繼承人許經秋即長福林業行亦未為反對之表示而願意簽約，故被告等實無於本件訴訟中才行爭執之理。再，本件於播種培養後，當苗高至少達5公分後才能進行移植工作。而移植工作之後才是接續第一次培養工作。是以，若被繼承人許經秋即長福林業行已進行至第一次培養工作，而經查驗結果苗高竟然未達「移植工作」之5公分要求，自屬不合格甚明，原告就此未達「移植」標準之苗木（即未達5公分之苗木）加以剔除，尚非以「培養工作」於97年2月檢驗時應達之30公分作為剔除標準，被告所辯誠屬誤會。
2.綠苗6號及綠苗8號部分：⑴綠苗6號綠苗8號，原告於前往現場清點、驗收前，
亦先以電話或信函通知被繼承人許經秋即長福林業行派員前往會驗；且綠苗8號清點當日被繼承人許經秋即長福林業行並指派被告庚○○在場會驗，被告庚○○對於清點結果並無意見，並於苗木清點表上簽名確認。
⑵「綠苗6號」、「綠苗8號」兩項工作，被繼承人許
經秋即長福林業行僅進行至「第3次培養」工作，即未依約繼續完成後續之第4次、第5次培養工作，而苗木因被繼承人許經秋即長福林業行未悉心照料，更日漸枯死，原告未免損害繼續擴大，故於96年12月5日進行終止契約後之清點工作，此與契約書中規定「第5次培養」工作應於96年12月上旬完工並檢驗苗木高度之規定顯屬不相關之二事，尚無容混淆。況且96年12月5日亦屬96年12月上旬，被告所辯更屬無理。
且被告庚○○亦會驗並名而無意見。
⑶綠苗8號工作中之「蘭嶼羅漢松」經鑑定結果確實非
蘭嶼羅漢松，蓋蘭嶼羅漢松之葉為線形或線狀倒披針形，葉先端圓鈍，基部銳形，邊緣反捲；而羅漢松之葉為線狀長橢圓形，葉先端鈍或圓。
㈣本件原告請求扣罰項目均依契約規定，並無所謂重複計算之問題，且本件違約金之約定亦無過高之情形。
1.系爭承攬契約乃採取「單價計算法」，依實作面積計算，故就被繼承人許經秋即長福林業行實作面積不足部分自無從計算價金而應扣除。至於被繼承人許經秋即長福林業行所施作部分苗木有不足最低株數之情形應罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費，則為契約中所明定之約款。是以實不知被告主張原告有重複計算違約金之主張所云為何。
2.再按「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，而「契約自由」原則乃「私法自治」在經濟活動規範上之具體表現。依此原則，當事人得依自由意思決定與何人以何種方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生一定之拘束力，享受或負擔其法律效果。此「契約自由」原則為私法之基本原則，受到憲法之承認與保護，故法院亦應予以尊重，除非當契約自由原則之實質基礎─「平等」未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，法院始得介入。又民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」之規定，既明訂於民法第二章債編總則，依照「體系解釋」之法律解釋方法，在判斷違約金是否過高時，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」。亦即，法院於適用民法第252條酌減違約金時，縱違約金約定之數額高於當事人所受之實際損害，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮「契約自由」之空間。是以被告空言主張違約金過高云云，實無足取。㈤原告有權終止系爭承攬契約，且系爭承攬契約乃係由商號
即長福林業行所承攬，原告乃將終止意思表示直接通知長福林業行，故終止意思表示已經通知契約當事人。
貳、被告癸○○經合法通知，無正當理由未於言辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、被告丙○○、庚○○、 許書城 、壬○○、戊○○、己○○、癸○○方面﹕
一、被告等七人已就系爭承攬契約所生之債權債務關係，達成遺產分割協議，由被告丙○○單獨繼承，並經原告同意：
㈠被繼承人許經秋生前除向原告承攬系爭承攬契約以外，同
時並曾向訴外人南投林管處承攬若干植栽、育苗工作，是以被繼承人許經秋死亡以後，被告等人係就被繼承人許經秋向原告及訴外人南投林管處所承攬之全部工作，統一達成遺產分割協議，無論就被繼承人許經秋向訴外人南投林管處或原告所承攬之工作，其債權債務關係均協議由被告丙○○單獨繼承。被告等七人係於96年11月23日在代書即訴外人 莊榮典 之建議下，分別就被繼承人許經秋向訴外人南投林管處及原告所承攬之工作，各作成一份書面遺產分割協議，再由訴外人莊榮典代書代被告等人分別郵寄給訴外人南投林管處及原告，嗣並均經訴外人南投林管處及原告同意上開遺產分割協議。當時係由全體被告同時具名，請求就系爭承攬契約由被告丙○○單獨繼承，而原告亦函覆被告丙○○，同意系爭承攬契約由被告丙○○單獨繼承。再者，原告倘不同意系爭承攬契約由被告丙○○單獨繼承，為何在97年2月4日僅單獨以「竹作字第0972230171號函」行文被告丙○○，要求被告丙○○就系爭承攬契約負損害賠償責任？而非要求全體被告連帶負損害賠償責任？是依民法第1171條第1項之規定，系爭承攬契約所生之債權債務關係，應由被告丙○○單獨繼承。
㈡又原告所發函文雖同時提及「至於承攬契約及相關規定，
仍依雙方訂立契約書所涉及相關規定辦理」，惟此為法理當然之解釋，被告丙○○既然單獨繼承系爭承攬契約，當然應依原承攬人即被繼承人許經秋與原告訂立之契約處理，此段文字實無由解釋成原告並未同意被繼承人許經秋即長福林業行所負之債務僅歸由被告丙○○負擔云云，詎原告猶任意曲解，顯無足取。
㈢被告丙○○所繼承者，應為被繼承人許經秋生前就系爭承
攬契約所完成之工作，而得請領承攬報酬之債權；本件應無被繼承人許經秋死亡以後，所生債務不履行之損害賠償問題（詳如下述二）。
二、系爭承攬契約均以承攬人個人之技能為契約之要素：㈠被繼承人許經秋於其生前分別向原告承攬系爭承攬契約，
其履行在在均須具有植栽育苗等專業技能，且原告就系爭承攬契約之招標文件均明白載明，投標廠商須取得造林承包資格登記證，並需檢附有效之造林作業承包人資格登記證。是從原告之招標文件上記載文字即可證明系爭承攬契約均以承攬人個人之技能為契約之要素。而被繼承人許經秋為履行系爭承攬契約，當然不可能一人親力親為獨自進行育苗之相關工作，但被繼承人許經秋為履約所僱用之人均係在被繼承人許經秋個人之專業技能之指揮監督下，始能進行植栽育苗等工作，是系爭承攬契約之履行當不因被繼承人許經秋曾僱人協助履行，而得解釋為不以承攬人即被繼承人許經秋個人之技能為契約要素。
㈡再者，證人丁○○、乙○○之證詞，亦足證明系爭承攬契約均以承攬人個人之技能為契約之要素。
㈢被告庚○○、辛○○申請展延工期，係僅就56-1號防除作
業之承攬部分申請延展工期，而當時此部分契約由被繼承人許經秋遺下的工作僅餘將拔除之蔓澤蘭堆放成堆，等待乾枯，再將之燒燬，其工作基本上由不具任何專業技能之人即可完成，與本件其餘四件承攬工作實不可一概而論。
㈣系爭承攬契約於被繼承人許經秋於96年10月13日死亡後即
當然終止，且原告就被繼承人許經秋生前已履行之契約部分，負有對其繼承人即被告丙○○給付已履行部分之報酬之義務，詎原告竟因承攬人即被繼承人許經秋之死亡，致無法繼續履約，主張其全體繼承人（即本件被告等人）應負債務不履行之連帶損害賠償責任，顯然於法不合。
三、退萬步以言，縱使認為被告引用民法第512條之規定為抗辯，為不可採，但系爭承攬契約之履行，亦無原告起訴所主張之債務不履行事由，爰一一詳述如次：
㈠37號育苗工作部分：
1.整地移植工作：原告提出之驗收報告表，係其片面作成，承攬人並未派員會驗，顯無足採。本件契約書第21頁第9點規定：「．．．苗木須經常保持達規定育苗株數，若不足時乙方（即承攬人）須負責補植（補植苗木費用由乙方自理）。」換言之，系爭承攬契約履約之初，臺灣櫸及肖楠之種苗雖由原告提供，惟被告在培養、整地、移植時，遇有種苗枯死之情形，契約規定並無不許承攬人在外自行購買種苗補植，而承攬人就臺灣櫸及肖楠之種苗枯死部分，均已自外購買相同種苗並完成補植，詎原告竟片面違約，不許承攬人以在外購得之種苗更換；且原告片面自行驗收時，復將承攬人自購之臺灣櫸及肖楠苗木全數剔除不計；再者，5公分以下之成活苗木，原告驗收時亦加以剔除不計（依契約書第22頁三.工作時間表之規定，原告必須俟至97年2月上旬始能檢驗肖楠以外之苗木高度；98年2月上旬始能檢驗肖楠苗木高度，但原告卻於96年10月24日、96年11月1日、96年11月23日即對苗木高度加以檢驗，並剔除5公分以下之成活苗木）。
基上所述，原告主張臺灣櫸及肖楠未達最低育成株數而應加以扣罰，顯然未符契約規定；而本契約已完成部分，原告倘於驗收時，加計承攬人在外自購並已完成補植之種苗及5公分以下之成活苗木，自亦無培養工作總面積低於契約規定之情形。
2.第一次培養工作部份：此部分，承攬人亦無違約事由，理由同上段1.所述。原告主張被告應賠償短缺之育苗容器播種籃359個，合計43,080元。惟查，上開容器因原告片面違法終止契約後，禁止被告進入南庄苗圃，致被告無法返還上開359個播種籃，現在該些播種籃均仍由被告丙○○保管中，隨時可以返還原告，自亦無短缺賠償之問題。
㈡42號育苗工作部分：
原告提出之42號育苗工作─附件3，同樣係其片面作成，承攬人並未派員會驗，顯無可採。且其中有未達最低育成株數之樹種，係因原告提前在96年12月5日即加以清點，然而依42號育苗工作契約書第23頁工作時間表之規定，承攬人只要在96年12月上旬以前（即96年12月10日）完成規定之最低育成株數即可，原告提前驗收，明顯不符契約規定；且表列清點育成率部分，並未將5公分以下及承攬人自購苗木計算在內，倘均加以合計，則承攬人所完成之最低育成株數將全部符合契約規定。
㈢綠苗6號部分：
原告所提出之綠苗6號─附件2，同樣係由原告片面作成，顯無可採。依42號工作契約書第20頁工作時間表之規定，本契約須至96年12月上旬（即96年12月10日）始需檢驗苗木高度，詎原告於96年12月5日前某日即已派員清點苗木數量，並扣除未達契約規定高度之成活苗木數量，且96年12月5日當天，承攬人猶派員進入孝義苗圃補植各種苗木，此部分補植之苗木數量明顯未由原告計入驗收表，上述兩項倘均計入，則承攬人就本契約規定之樹種，均已超過約定最低育成株數，而無違約扣罰款之問題。
㈣綠苗8號部分：
原告未會同承攬人驗收，且提前在契約規定之期限前驗收，因此其片面作成之資料不可採。其次，原告於96年9月11日及96年9月12日前即已派員至現場檢驗蘭嶼羅漢松幼苗，但據當日承攬人自聘前往現場會驗之中興大學及嘉義大學專業教授均稱，會驗當日蘭嶼羅漢松苗木太幼小，尚無法驗出該樹種是否為蘭嶼羅漢松，詎原告卻率而作出該幼苗樹種非蘭嶼羅漢松之結論，顯違契約規定。
㈤56-1號防除作業部分：
此契約部分，全屬切除清理藤蔓工作，承攬人均已依約按時完成，並無原告所稱逾期開工、完工之事實。嗣於本院98年8月19日言詞辯論期日對原告此部分主張及金額均予同意。
四、原告主張之違約損害賠償金額有重覆計算之嫌，且金額過高，應予酌減：
㈠承攬人就系爭承攬契約之履行，其中「整地移植工作」一
項，係指於特定面積內種植特定數量之苗木，種植密度不可太密或太疏。故倘被繼承人許經秋於苗木交地驗收時，曾發生苗木育成株數未達契約規定最低株數時（被告否認之），則必然伴隨培養工作之總面積短少。是以倘發生育成苗木未達契約規定最低株數之情形，應僅構成一個違約事由，依契約書第23頁規定扣罰即為已足，契約並未規定加罰培養面積短少之部分。因此，原告主張承攬人因未達契約規定最低育成株數，除依契約規定扣罰以外，復加計因未達最低育成株數所造成之工作面積短少金額，顯有就同一違約事由，重覆計算損害賠償金額之嫌。
㈡又承攬人即被繼承人許經秋若全部完成系爭承攬契約工作
，合計可領之承攬報酬為4,287,939元，而至被繼承人許經秋死亡為止，其實際領得之承攬報酬不過二百餘萬元，詎原告所主張被繼承人許經秋因系爭承攬契約之違約損害賠償金額竟高達4,231,330元！換言之，被繼承人許經秋生前已履約部分，全部計為白工不算，還要賠償原告二百餘萬元，其違約金額顯然過高，請鈞院依民法第252條規定全數減除。
五、若原告有權終止系爭承攬契約，終止之意思並未生效：原告主張終止系爭承攬契約，惟原告既主張被繼承人許經秋未履行系爭承攬契約，且經其終止契約並請求全體被告負連帶損害賠償責任，試問，原告終止契約之意思表示係向誰為之？原告所為顯然有違民法第263條、第258條之規定，而不生契約終止之效力。
六、總上所陳，原告之訴為無理由，爰請求駁回原告之訴；若受不利判決，願供擔保免為假執行。
肆、本件不爭執之事項：
一、被告等人之被繼承人許經秋曾於生前向原告承攬系爭承攬契約。
二、被繼承人許經秋業於96年10月13日死亡，而被告等七人為其全體繼承人。
伍、本件經兩造協議簡化爭點為：
一、被告等七人是否達成遺產分割協議，協議將系爭承攬契約所生之債權債務關係，由被告丙○○單獨繼承？前開遺產分割協議是否已經通知原告，並經原告同意？
二、系爭承攬契約是否以承攬人即被繼承人許經秋個人之技能為契約之要素？
三、被繼承人許經秋就系爭承攬契約，是否有原告主張之違約事由（培養工作面積不足、苗木育成株數未達契約規定最低株數．．．等等）？
四、被繼承人許經秋若有原告所主張之上開違約事由，則原告就損害賠償金額之計算，是否有重覆計算之處？其計算所得之違約金額是否過高，而應予酌減？
五、若原告有權終止系爭承攬契約，終止之意思是否已經生效？
陸、得心證之理由：
一、按遺產分割後，其未清償之被繼承人之債務，移歸一定之人承受，或劃歸各繼承人分擔，如經債權人同意者，各繼承人免除連帶責任，民法第1171條第1項定有明文。本件被告丙○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○主張就被繼承人許經秋之遺產已達成分割之協議，就系爭承攬契約所生之權利義務概由被告丙○○繼承乙節，業據提出南投縣政府營利事業登記證一紙為證。原告雖主張被告所提分割遺產協議書僅限於被繼承人許經秋向訴外人南投林區管理處承攬之95年至96年造林撫育、育苗等工作，不包括系爭承攬契約云云，然查長福林業行為獨資，原負責人為被繼承人許經秋，此為兩造所不爭執，是長福林業行自屬被繼承人許經秋之遺產，依民法第1151條之規定，為被繼承人許經秋之全體繼承人公同共有。又，依商業登記法施細則第14條第1項之規定「商業繼承之登記，應由合法繼承人全體聯名申請．．．
。」而依南投縣政府營利事業登記證所載，長福林業行之負責人已變更為被告丙○○，組織為獨資，顯見被繼承人許經秋之全體繼承人即本件被告就被繼承人許經秋獨資之長福林業行此項遺產亦已達成由被告丙○○單獨繼承之協議，否則即無從為此變更之商業登記。又原告於97年1月9日以竹作字第0972100073號函，就長福林業行已於96年12月17日依商業登法第14條及商業登記法施行細則第11條之規定向南投縣政府辦理繼承登記，負責人變更為被告丙○○乙事，同意備查，有該函附卷可參（見被證四）。再參照原告於96年11月20日以竹作字第0962231609號函，對被告丙○○、庚○○、辛○○陳情就系爭承攬契約由被告丙○○繼承一事，回覆暫不同意，並於說明欄中載明聯名親屬僅為部分合法繼承人，請渠等依商業登記法第14條、商業登記法施行細則第11條之規定，由所有合法繼承人向各項管轄機關辦理繼承，並要求於96年11月底前完成所有繼承事宜，有該函足稽（見被證二）。則本件被告依原告之函示辦妥被繼承人許經秋即長福林業行之繼承事宜，原告亦回覆對此同意備查，自應認就被繼承人許經秋即長福林業行與原告間之系爭承攬契約所生之權利義務，原告同意由被告丙○○一人承繼。則依前揭法條規定，因系爭承攬契約對原告所生之債務，除被告丙○○外，其餘被告即免除連帶責任。至原告97年1月9日之函文雖另記載「本處與該行間之承攬契約之處理，仍將依雙方訂立契約書及相關法令辦理」，此乃因繼承所生當然之法律關係，與被告庚○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○、癸○○是否應就系爭承攬契約對原告所生之債務負責無涉，是被告丙○○、庚○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○辯稱原告已免除被告庚○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○、癸○○等損害賠償債務之連帶責任，自屬有據，從而，原告請求被告庚○○、辛○○、壬○○、戊○○、己○○、癸○○連帶賠償原告因系爭承攬契約所生之損害，並無理由，應予駁回。
二、次按所謂承攬人個人之技能為要素者，意旨承攬工作之完成，性質上以承攬人一定之技能為前提，捨承攬人外，無由他人完成工作，亦非由繼承人可繼續完成者而言（見 邱聰智 著新訂債法各論（中）冊）。本件被告丙○○主張系爭承攬契約須具備被繼承人許經秋之專業技能，被繼承人許經秋既已死亡，系爭承攬契約依民法第512條第1項於其死亡時即已終止云云，惟原告否認系爭承攬契約所訂之工作係以被繼承人許經秋個人技能為契約要素。經查系爭承攬契約之內容﹕
37號及42號育苗工作均為播種、移植、換床、培養等工作；56-1號防除作業則為刈草、切蔓、拔蔓、整理為工作內容；綠苗6號、綠苗8號均為移植、培養，有系爭承攬契約書可憑。雖證人丁○○、乙○○於本院審理時證稱要有技術。惟此等技術是否僅有被繼承人許經秋具備且僅其能完成，要非無疑，而原告之投標書上所載投標廠商須有造林之資格，證人丁○○、乙○○所述要有苗木培養之專業知識或有現場施作經驗一定時數者，此即表示有造林、培養、移植等能力及技術者即可代替完成系爭承攬契約，故其性質非僅限於被繼承人許經秋個人施作始可完成。是系爭承攬契約既非以承攬人即被繼承人許經秋個人之技能為契約之要素，被告丙○○辯稱系爭承攬契約因被繼承人許經秋死亡而終止，即無所據而不足採信。
三、被繼承人許經秋即長福林業行有無原告所主張之違約事由？㈠就37號育苗工作﹕
1.原告主張有枯里珍種子發芽率過低、培養面積不足、育成株數未達契約規定最低株數、整地移植及培養工作未依規定辦理，經二次警告仍未改正、逾期完工等情，業據提出統一發票、造林作業承包工作驗收報告表（育苗專用）、造林作業承包工作驗收報告表、承包完工報告申請檢驗書、37號育苗工作清點作業結果清冊、37號育苗工作標價明細表、96年8月10日竹作字第0962106129號函、96年8月31日竹作字第0962231349號、96年10月
11日竹作字第0962231480號函、96年11月16日 竹授湖 作字第0962696865號函等件為證，並經證人即原告之技士丁○○於本院審理證稱﹕「37號的部分（即37號育苗工作），我們提供給他們苗木的種子，他們要幫我們播種，一直培育到苗木可以到30公分以上。．．．37號的部分，中途有驗收過幾次，第一次是驗收苗床要整地，才能播種。整地有符合規定。播種之後，我們再驗收一次，有符合規定。苗木發芽5公分左右，須移植到盆子裡面，一平方公尺可以放壹佰顆的苗木，一個盆子種一顆，移植時發現少了10平方公尺，完全沒有苗木，不符合移植階段的數量。不到5公分的話，就不能移植盆子裡面，這些數量不包含剛才所述10平方公尺的範圍。
不到5公分的苗木，數量沒有計算。．．．如果移植的數量不夠，可以就已經長到5公分的苗木再移植到盆子裡面，但當初播種成長的苗木，若均無法移植到盆子內，則不可自外移植苗木。．．．下一個階段就是要培養，培養到壹個階段，我們會去驗收，但是發現有存活率不足的規定。另有些苗木不是我們提供的，．．．。37號有四個樹種，就肖楠的部分，他們拿進來的樹苗高度較我們給他種子到驗收時，一般成長的高度要高，數量不清楚，但是我們有請他們從外面移植進來的跟原來播種的分開來，但是他們都沒有分開來，而且就存活率的部分也沒有改正。．．．另外三種並沒有發現有從外面移植進來的樹苗。就肖楠的部分，我們逐顆清點，5到
6公分還算是合格的，但超過6公分以上都算是外來的樹苗，我們去清點之前，我們有發公文給他們，也有回執證明，但清點當天，他們沒有人來。」另證人即37號育苗工作之監工丑○○亦證稱﹕「被告（應係指被繼承人許經秋）之前有去工作，第一次驗收就是看有無澆水、除草和施肥，這次驗收的時候，就發現沒有照合約的時間來施作，常常找不到人，樹苗有枯死的情形，我們就聯絡他們要來正常施作，但是經常找不到．．．，從第一次開始就驗收不過。樹苗已經到盆子裡面，移到盆子之後，他們就沒有按時澆水、施肥等。枯里珍發芽率不好，所以沒有移植。管理處說要追加臺灣櫸，相思樹和肖楠有移植過去，相思樹和臺灣櫸比較沒有大的問題，肖楠枯死很多，床面積不夠，我有看到二、三次他們從外面拿苗木來種植，數量都不少，一次五千多株，一次將近一萬株左右，至於有無全部種植進去，我不清楚，我有制止，他們不聽，我有跟管理處說明，也有跟他們說如果要種植的話，不能混在一起，但是我再上班去看的時候，發現他們都混在一起，因為他拿來的樹苗比我們的樹苗高出至少5公分以上。．．．，另外培育照顧，我有參與清點，移植驗收時，不足的數量有10米，移植後，第一次驗收就驗收不夠，存活率也沒有達到標準，我們有寄送公文通知他們。第一次培養工作驗收時，他們就沒有到場，我們有通知業主。」又證人甲○○亦證稱「清點之後，數量不夠」（均見本院98年7月27日言詞辯論筆錄）。
2.被告丙○○雖辯稱契約並未約定不得自外購買同種苗木種植，惟為原告所否認，並稱37號育苗工作係為確保原生種以達育苗之目的等語。經查依證人丁○○、丑○○所述，若可自行購買苗木種植，何以要求須將原告提供之苗木與被繼承人許經秋即長福林業行所購買之苗木分別栽種，且就被繼承人許經秋即長福林業行承攬之綠苗
6號、綠苗8號工作，其契約內容即明白註記苗木由廠商自行購買，是若可自外購買以補培植之不足，原告又何需提供苗木供被繼承人許經秋即長福林業行播種、培育、移植。再觀之本件樹種為枯里珍、臺灣櫸、相思樹、肖楠等足以影響臺灣植物生態之樹種，是原告所稱被繼承人許經秋即長福林業行不得自行栽種非原告提供之苗木，自堪採信。
3.被告丙○○另辯稱原告未計算5公分以下存活苗木之數量及就苗木之高度須俟97年2月上旬始能驗收云云。惟查依證人丁○○所述，37號育苗工作係先整地，再播種，苗木發芽至5公分左右，再移植至盆內，未滿5公分則不能移植。另移植完工時間為96年6月下旬，自96年
7月上旬開始培養工作，有37號育苗工作契約附卷可憑（見原證一），是被告丙○○辯稱就未滿5公分存活之苗木亦應計算在內，即不足採。而有關苗木高度問題，應指經過培養後，苗木成長之高度是否符合契約所定之高度，而非移植階段所栽種之苗木是否可移植至盆內之高度，被告丙○○所辯應於97年2月始檢驗高度，容有誤會。
4.被繼承人許經秋即長福林業行就枯里珍種子發芽率過低而應扣款，並依扣款後之金額向原告請款，及就培養面積不足，就短少之面積經減價後向原告請款等情，有統一發票可證，顯見被繼承人許經秋即長福林業行對己身違反契約規定，並不爭執。
5.綜上，可認37號育苗工作有原告所指違約情事。㈡42號育苗工作﹕
原告主張有不符契約所定最低育成株數之違約情形，業據提出42號育苗工作標價明細表為證，並經證人乙○○到庭證稱﹕「42號育苗就是包含苗木的播種、培育、移植等工作，42號育苗的種子是我們提供的，播種培育的材料是廠商提供的。我們提供的種子，他們播種後，我們要去驗收發芽率和面積，每一平方公尺有無達到標準的數量，多少範圍裡面會有多少數量，此部分有經過驗收合格。播種發芽到5公分左右才能夠移植，我們以發芽率的八成來估算要移植多少。我們是二個月驗收一次，第一次培養有驗收通過（7、8月），9月以後開始管理不善，他們有僱用壹個臨時工到現場，可能未按時發薪水，臨時工可能不做，當時天熱，應該一天澆二次水，我們每次驗收的時候，都有通知他們，每次驗收都有來，我們都會先打電話到公司，驗收的時候，就肖楠的部分是定二年，其存活率是八成，9月初驗收的時候存活率達到百分之八十幾，還算是符合。9月以後到10月底，第二次完工報告要完畢，但是他們沒有提供完工報告，逾期超過15天，我們有用口頭通知，我另外遇到庚○○，他說其父親去世，正在辦理繼承。之後發現存活率愈來愈差，因為管理不善，每一種的幼苗都是這樣的情形，終止契約的最主要原因，是他們已經超過一個月都沒有提出來完工報告，我們是逐顆清點。」另證人寅○○稱﹕「就我所知42號和6號，存活率不太好，高度都在30公分以下。」（均見本院98年7月27日言詞辯論筆錄）是原告於96年12月5日清點時，42號育苗工作之苗木確有成苗木株數不足之情形。而依工作時間表，本件驗收時間為96年12月上旬，原告於96年12月5日驗收，仍屬12月上旬之範圍，況原告於驗收前已通知長福林業行，尚難認有提前驗收之情。
㈢綠苗6號﹕
原告主張有未達最低育成株數及苗木高度不符之情事，業據提出驗收資料為證，並據證人乙○○陳稱「就6號的部分，問題不大，只要針對 金露華 的樹種部分，其高度不夠，沒有達到35公分，只有25公分左右，他們就去外面剪壹個約45公分金露華的樹條插上去，每一個都是這樣，他們利用假日去插，我星期一上班的時候就發現，我有拔起來看，其他的部分沒有到百分之90，也有到百分之八十幾，差一點點。」（見本院98年7月27日言詞辯論筆錄），是被告丙○○辯稱無違約情形，並不足採。另原告此部分亦無提前驗收之情，理由如上㈡所述。
㈣綠苗8號﹕
1.原告主張有未達最低育成數之事實，業據提出98年12月14日竹作字第0962231777號函、96年10月11日竹作字第0962231479號函、96年12月20日竹授湖作字第0962697553號函、驗收資料、苗木清點表等件為證，且證人丁○○亦證稱﹕「綠苗8號的部分，他們是買現成苗進來培育，我們有跟他們說我們要的規格、苗種，由他們購買後，種植培育，苗種必須有一定的高度，合約規定是要培育到35公分以上，期間要澆水、除草、施肥，病蟲害防治，成活率必須達到一定的比例．．．，他們種植、培育之後，我們每隔一、二個月就會去驗收一次，驗收一次若合格的話，就付款一次，我們是驗收存活率及面積，高度是最後一次驗收時測量。我們最後一次要驗收的時候，發現高度和存活率不足，面積符合，我們就發公文通知他們何時清點，也有清點紀錄表，之前我們每次去驗收的時候，對方不一定會到場，最後一次驗收的時候，庚○○先生有去現場，並有簽名。」另證人甲○○稱﹕「期間我們每二個月驗收一次，都有過，只有一次，但是不記得是何時。每次驗收都會清點數量，高度的部分是在最後一次96年12月底的時候，合約規定要35公分，數量足夠，但是樹苗部分高度不夠。」（均見本院98年7月27日言詞辯論筆錄），是此部分有育成株數不足之違約情事。
2.原告另主張被繼承人許經秋即長福林業行未依約栽種蘭嶼羅漢松而是種植羅漢松乙節，為被告丙○○所否認，雖證人丁○○陳稱﹕「終止契約之後，去現場清點數量。依我們的判斷，8號所種植的應該是羅漢松，不是蘭嶼羅漢松。當初進場的時候就是羅漢松，當初因為樹苗太小，看不出來，是之後才發現，我們要求進來的樹苗是15公分以上的樹苗，15公分的時候看不出來是那一種的樹苗，大的時候才發現。」並稱所提原證二十五是其所拍攝，是被繼承人許經秋即長福林業行種植之樹苗。然證人丑○○稱﹕「監工不是我，但是我有陪同驗收，但是不能確認是否為蘭嶼羅漢松還是羅漢松，那時候就是有爭議。」另證人甲○○亦稱﹕「．．．他們來的時候，我就發現羅漢松的部分，不太像蘭嶼羅漢松，我們請他換，他們有換過，但是因為是小苗，我們沒有辦法準確的認定，期間我們有拍照，請教授鑑定，但也沒有壹個確定的答覆。．．．，另外我們也無法確定是否為蘭嶼羅漢松。」是原告於驗收時，會同勘驗之原告所屬員工，就被繼承人許經秋即長福林業行所種是否為蘭嶼羅漢松，即有爭議，自難僅憑證人丁○○一人之認定即推斷被繼承人許經秋即長福林業行所種非蘭嶼羅漢松，是在原告未能舉證證明之情形下，即難認被繼承人許經秋即長福林業行有未依約栽種蘭嶼羅漢松之違約情事。
㈤56-1號防除作業﹕
被告丙○○對原告主張之違約情形於本院審理時自承在卷（見本院98年8月19日言詞辯論筆錄），自可認原告主張為真。
四、復按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第19
9條第1項定有明文。又按「交地苗木數量不足﹕苗木交地驗收，其育成株數未達契約規定最低株數時，則各短減百分之1時，罰扣並追賠其所短減之苗木單價成本費（每株苗木成本＝承包總價÷契約規定之苗木數量）。」又「整地移植及培養工作之檢驗：工作未按規定辦理，第一次給予警告並要求期限內改正，乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，扣罰該項工作費用10％並再限期改正，第二次仍未改正者，扣罰該項工作費用20％。」另「未按時開工，每遲延1天罰各該項總費用千分之2。」、「逾時完工，每遲延一天罰各該項總費用千分之4。」再「苗木高度不足5公分以內（含5公分），依每株苗木單價成本扣罰；不足5公分以上，依每株苗木單價成本2倍扣罰」，有37號育苗工作契約第23頁有關四、驗收（三）驗收不合規定第1款、第2款、第3款或42號育苗工作契約第24頁有關四、驗收
（三）驗收不合規定第2款、或綠苗6號及綠苗8號契約第21頁有關四、驗收（三）驗收不合規定第2款、第3款及系爭承攬契約本文第13條第1項第1款、第2款定有明文。而被繼承人許經秋即長福林業行就系爭承攬契約有如上所述之違約事由存在，是姑不論原告終止系爭承攬契約有無理由，原告均得依前述契約之規定向被繼承人許經秋即長福林業行請求賠償。末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。是原告將被告丙○○依系爭承攬契約所得請求之金額與被告丙○○應賠償之數額相互抵銷後，就剩餘金額請求被告丙○○給付，自屬有據。茲就原告得請求之項目及金額敘述如下﹕
㈠37號育苗工作﹕
1.被告丙○○就此工作中有關播種培養工作之承攬報酬為11,717元，並不爭執。而被繼承人許經秋即長福林業行就枯里珍發芽過低為原告扣減3,316元亦未爭執，並依扣減金額向原告請款，有統一發可參，故此部分被告丙○○得向原告請求之金額為8,410元。
2.被告丙○○就整地移植工作之報酬為372,884元及有關培養工作面積不足而應扣減150,063元，就此部分得向原告請求之金額為222,821元亦未爭執。
3.另就整地移植苗木交地育成株數未達最低株數，每株苗木單價成本費為8.55元（計算方式詳原告陳述），臺灣櫸短少877.5株；肖楠短少16,000.8株，合計短少16,878株，雖未爭執，惟辯稱苗木交地驗收時，苗木育成未達契約最低株數，必然伴隨培養面積減少，原告有重覆計算損害賠償金額之情，然查依證人丁○○所述，播種後苗木發芽5公分左右時即須移植至盆內，是此部分屬整地移植面積部分。又證人丁○○陳稱就尚未長到5公分之苗木於長到5公分後亦得再移植至盆內，只要移植至盆內之數量符合契約規定即可，故培養面積不足與育成株數是否不符合契約規定，不具必然之關係，原告尚無重覆計算之情事。
4.惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，最高法院84年度台上字第
978號、86年度台上字第1084號判決參照。本件雖依系爭承攬契約之約定就交地苗木數量不足部分須罰扣及追賠所短減苗木單價成本費，然顯係就同一違約事項為雙重之違約賠罰，且本件種植之樹種有四種，合計依約最少應育成株數為69,800株（依原證五所載數量計算），然被繼承人許經秋即長福林業行本件違約短少之育成株數僅為16,878株，違約罰扣及追罰之金額即達288,614元【8.55元×16878株×2＝288614元，以下計算，小數點以下均四捨五入】，已逾被繼承人許經秋即長福林業行因37號育苗工作整地移植工作可獲得之報酬372,88
4元之10分之7，而原告仍享有52,922株育成苗木之利益，是此部分違約金之約定顯屬過高。本院認應核減至
1倍為適當，即144,307元【8.55×16878＝144307】。以下有關此部分條款之扣罰追賠，均以此為計算之標準。
5.另就限期改正部分，雖依系爭承攬契約之約定，第一次限期改正未正，扣罰該項工作費百分之10，第二次限期改正未改正，扣罰該項工作費百分之20，惟依此約定，就同一須改正之事項，卻扣罰兩次，雖其用意乃督促承攬人儘速依約修補、改善，然仍屬重覆扣罰，顯非適當，亦屬過高，是本院認應酌減至依該項工作費用扣罰百分之10為妥適，即37,288【372884×10/100＝37288】。
6.第一次培養工作報酬為61,840元，面積不足應扣款28,851元，被繼承人許經秋即長福林業行得向原告請求之報酬為32,989元，為被繼承人許經秋即長福林業行所不爭執，有統一發票可憑，是被告丙○○就此部分得向原告請求之金額即應以此為據。
7.第一次培養工作臺灣櫸苗木交地株數未達契約所定最低株數而為1,043株，此為被告丙○○所不否認，故扣罰及追賠之金額為8,918元【8.55×1043＝8918】。
8.第一次培養工作逾期完工11天，依系爭承攬契約應扣罰2,721元【61840×0.004×11＝2721】。
9.育苗容器播種籃被告丙○○於本院審理時已自承願返還，惟至今未返還（見被告98年2月9日民事答辯（一）狀及本院98年9月21日言詞辯論筆錄），被告丙○○對播種籃1個單價120元未爭執，故被告丙○○應賠償原告43,080元【120元×359個＝43080元】。
⒑綜上，就37號育苗工作原告應給付被告丙○○之金額為
27,897元【計算式﹕8401+222821+00000-000000-00000-0000-0000-00000＝27897】。
㈡42號育苗工作﹕
1.被告丙○○不爭執此部分第一次培養工作之報酬為63,273元，每株苗木單價成本為8.65元，則就未達交地苗木數量罰扣之金額為422,501元【計算式﹕依附表一所示，臺灣櫸未達最低株數為9,890株（25200（最低育成株數）-15310（清點苗木數量）＝9890）、木荷為704株（0000-000＝704）、楓香7,100株（00000-00000＝7100）、青楓3,300株（0000-0000＝3300）、肖楠27,850株（00000-00000＝27850），8.65元×(9890+704+7100+3300+27850)＝422501】
2.就42號育苗工作原告得請求被告給付之金額為359,228元【000000-00000＝359228】。
㈢綠苗6號﹕
1.被告丙○○不爭執此工作第三次培養工作之報酬為60,101元及每株苗木單價成本為21.3元。
2.交地苗木數量不足扣罰之金額為13,845元【計算式﹕依附表二所示，21.3元×｛（9000（最低育成株數）-830
0（合格苗木數）-500（不合格苗木數，金毛杜鵑）+（0000-000-0000，小葉赤楠）+（0000-0000-0000，朱槿）｝＝13845】。
3.苗木高度不足部分，查依原告清點結果，共有43,890株苗木在30公分以下，雖依兩造所訂契約，須扣罰每株苗木單價成本2倍之金額，然以綠苗6號工作總價款1,920,000元，若依約計算，違約金已達1,869,714元，幾近綠苗6號報酬之全部，且依附表二所示，綠苗6號清點後之育成率達百分之93.8（含合格苗木數及高度不合格之苗木數），是兩造就此部分之違約金約定，顯然過高。本院審酌前情，認此部分之違約金，以每株苗木單價十分之一計算為適當。則此部分扣罰之金額為93,486元【計算式﹕21.3元×43890株×1/10＝93486元】。
4.綜上，原告就綠苗6號得向被告丙○○請求之金額為47,230元【計算式﹕13845+00000-00000＝47230】。
㈣綠苗8號﹕
1.被告丙○○未爭執此工作第三次培養工作之報酬為40,101元，每株苗木單價成本17.8元（計算式詳原告陳述）。
2.逾期開工1日及逾期完工7日扣罰之金額為1,203元【計算式﹕(40101×0.002)+(40101×0.004×7)＝1203】。
3.交地苗木數量不足扣罰之金額為874,852元【計算式﹕依原告所提附表三所示，17.8元×{72000（野牡丹等10種樹種最低育成株數）-4500（野牡丹最低育成株數，因野牡丹種植結果符合契約之規定）-(23122（野牡丹等10種樹種合格苗木數）-4771（野牡丹合格苗木數）)}＝874852】。
4.原告就被繼承人許經秋即長福林業行未種植蘭嶼羅漢松扣減培養工作費2,506元部分，因原告未能舉證證明被繼承人許經秋即長福林業行所種非蘭嶼羅漢松，此部分扣款並無所據。
5.綜上，原告就綠苗8號得向被告丙○○請求之金額為835,954元【計算式﹕1203+000000-00000＝835954】。
㈤56-1號防除作業﹕
被告丙○○同意原告扣款，並不爭執此部分得向原告請求之報酬為300,927元。
㈥依上所述，原告得請求被告丙○○給付之金額為913,588
元【計算式﹕{27897（37號育苗工作被告丙○○得向原告請求之金額）+300927（56-1號防除作業被告丙○○得向原告請求之金額）}-{359228（42號育苗工作原告得向被告丙○○請求之金額）+47230（綠苗6號原告得向被告丙○○請求之金額）+835954（綠苗8號原告得向被告丙○○請求之金額）}＝-913588】。
五、綜上，原告請求被告丙○○給付之金額在913,588元範圍內及自起訴狀繕本送達（於98年1月10日送達，有送達回證可參）之翌日即98年1月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
柒、假執行宣告﹕兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之；就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年11月25日
民事第二庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年11月25日
書記官謝國聖