裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第926號判決
裁判日期：民國90年08月22日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第九二六號
原告美商‧貝克曼庫爾特公司（原貝克曼儀器公司）代表人 威廉 Ｈ‧梅訴訟代理人丙○○律師
甲○○律師右一人複代理人 洪燕媺 律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人 胡炳倫
參加人日商．愛科來股份有限公司（原名日商‧京都第一科學股份有限公代表人 土井茂 訴訟代理人 楊志剛 律師訴訟代理人 楊憲祖 律師訴訟代理人乙○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月三十日經八九訴字第八九○八七六九○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人日商．愛科來股份有限公司（原名日商‧京都第一科學股份有限公司）前於八十四年七月二十一日以「ARKRAY及四角圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十類之尿分析儀器、診斷用血液分析儀、呼吸分析儀‧‧‧及專屬上述商品之零件、附屬品等商品，向被告機關申請註冊，經被告機關准列為審定第七八○五一三號商標，嗣原告以其自一九八四年（民國七十四年）即以「ARRAY」表彰其所產製之各種臨床分析儀及所用試劑等商品聞名於世為由主張該審定商標有違當時商標法第三十七條第一項第六、七及十二款之規定，對之提起異議，因其中第六、十二款部分未具異議理由，被告機關就同法條項第七款規定部分為審查，以八十七年九月十七日中台異字第八七○八四三號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，訴經經濟部以八十八年一月五日經（八八）訴字第八七六三六一八六號訴願決定書將原處分撤銷，案經被告機關重為審查，適值修正之商標法公布施行，乃通知原告依修正後商標法重行陳明主張法條、事實及理由，原告遂重行主張系爭商標有違現行商標法第三十七條第七及十四款之規定，被告機關於八十九年四月十七日以中台異字第八九○四○○號商標異議審定書仍為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回。原告仍不服，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告所為第七八○五一三號商標之審定，應予撤銷。
（二）被告聲明：原告之訴駁回。
（三）參加人聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
（一）本件應適用八十七年十一月一日起施行之商標法或修正前之商標法？
（二）原告之據以異議商標是否為著名商標而有現行商標法第三十七條第七款之適用？
（三）本件有無現行商標法第三十七條第十四款之適用？原告主張：
程序部分：
一、有關新舊法律適用部分，原告於訴願時即提出：商標法施行細則第四十條第一款固有：「商標異議案件適用異議審定時之規定。」惟查此項規定是否可適用於經訴願或更高之行政救濟程序將原處分撤銷後，由原處分機關重行處分之案件，則非毫無探究之餘地。蓋行政救濟在基本上所探究者為原處分之適法性或適當性。是其自然應以原處分作成時之事實或法律規定為審查之依據。此可參酌最高行政法院六十二年判字第五○七號及七十二年判字第一六五一號等判例。如同一案件在行政救濟中依據舊法一直受到駁回之敗訴判決，但是若獲得原處分撤銷之勝訴判決時，即可能會被發回原處分機關依新法之規定處理，同一案件因適用不同法律規定而導致勝訴或敗訴之情形，在執行法律之妥適性上產生未能一貫及不公平之現象。故理論上應將商標法施行細則第四十條解釋為針對尚繫屬於原處分機關未為首次審結之案件，而不包含業已經過救濟程序另行發回之舊案。如此方能兼顧形式與實質上之公平性與一貫性。
二、被告機關於重為處分時採用屬於命令位階之施行細則之規定，而忽視屬於法律位階判例之理論依據，其在程序上自屬有待斟酌。然被告機關對此重大爭點避而不談，徒以原告於前一訴願程序中之主張與本項主張不同為由，而稱「所述要無足採」，顯乏法律及法理上之依據。再者，原告本屬爭訟案件之當事人，自有權就各有利於己身之事證加以主張，被告機關則屬職司執法之準司法機關，保持一貫公平、公正立場屬其基本之要求，然被告機關不明其基本職責之所在，徒以情緒性及當事人之思考方式，置執法者及法律之認知於不顧，是其所為之決定自難謂合法。
實質部分：
一、據以異議之「ARRAY」商標（下稱據以異議商標）所指定使用之超高速離心機層析儀器、去氧核糖核酸、縮氨酸合成器、電解質分析器．．等等均屬極為專業且大型綜合醫院方有能力購買之精密醫療器材。即連系爭商標所指定使用之尿分析儀器、診斷用血液分析儀、呼吸分析儀等亦屬同一層次之專業產品，此類產品不但不可能如同一般民生日用品般在賣場展示及銷售，亦不可能在一般之大眾傳播媒體上宣傳及推廣。由於此類產品之消費群已被侷限於少數之特定對象，因此實際之行銷方式均採用直接訪視推介之模式進行，即連專業雜誌上之廣告亦僅屬維繫一定知名度之便宜措施，而非促銷之必要行為。即專門之醫事器材與一般之日常用品不同，其銷售之管道亦不能如同日常用品一般以散彈方式吸引過路客，而是需依賴掌握有可能使用之客戶，採直接拜訪之方式促銷，惟被告機關漠視相關產品之特性，而依一般推銷日常用品之思考模式為本案之認定，自與實情不合。
二、本案中原告已提呈台灣地區各主要醫療院所如台大、榮總、馬偕、長庚等基本客戶之明細及部分承銷合約與進口報單等，在在均足證明據以異議商標，在此一專業領域中早已為相關之業界所熟知。然查被告機關則以「各國商標註冊證，僅係靜態權利之取得」、「醫檢會報之廣告屬間斷性少數廣告」及「單純同業身分關係，僅具有客觀上經濟競爭者之身分」等為由而為不利於原告之認定。查商標之註冊，所求者乃合法之使用與權益之保護，尤以部分採使用主義之國家，相關之商標若未曾有大量商業性使用之事實，根本就不可取得註冊專用，如美國等皆是。且不論採使用主義或註冊主義，幾乎均有註冊後，如有若干年未使用，即應予撤銷之規定，是如非必須自不會有任何當事人願花費鉅大之費用去尋求世界各國之註冊專用。了解此一事實自可知國際間之註冊，並非單純權利之取得，被告機關此一表象之認知，自與實情有間。
三、現階段之企業經營方式是在任何一個新的企劃案被提出或計畫加入時，必然會有一段評估期，此一評估之範圍，至少會對此一行業或此類產品現有之市場進行初步之了解，尤其是類如本案中相關之關係人亦屬誇國性之高科技公司，所涉及者又為高科技與特定使用對象之特殊產品。此類產品在本質上已與一般所謂服飾、糖果之情況有明顯之差異，因此，被告機關徒以相關撤銷案及申請案之先後及單純同業並不會必然知悉等為由，而否定相關條款之適用，其與現實之情狀顯然有所出入，有再加斟酌之必要。且縱屬「僅具有客觀上經濟競爭者之身分」原告亦應先了解所謂「競爭者」之對象為何人？何事？何物？方能競爭，否則即屬獨占，而無「競爭」可言之事實。是其以此為否決相關法條之適用，自亦難謂合法。
四、參加人於八十四年七月二十一日申請「ARKRAY及四角圖」商標註冊時（下稱系爭商標申請日），原告之「ARRAY」商標於相關事業或消費者間已具知名度，應屬著名商標：
（一）按原告係生產各式醫療檢驗儀器暨其試劑、耗材之國際知名廠商，其創設之「ARRAY」商標，使用在蛋白質比濁分析儀、超高速離心機、層析儀器、去氧核糖酸縮氨酸合成器、電解質分析器、葡萄糖分析器、．．．自動比濁計、臨床和分析儀器之試劑及前開器材之消耗品，皆為醫學臨床檢驗使用之專業儀器，其使用與接觸之消費者為醫療院所之醫師、檢驗師、技師等醫療專業人士。對於一般消費者而言，如非患有疾病，至醫療院所接受檢驗，不可能接觸該項產品，縱有檢驗之必要而使用該項檢驗儀器者，依醫療院所檢驗之習慣與一般消費者之知識，亦無可能知悉其接觸之檢驗儀器由何人所生產，並選擇其儀器品牌之使用，從而，由於原告「ARRAY」產品之專業性與特殊性，其經銷管道與販賣場所與一般民生用品不同，其行銷方式自有區別。
前開產品行銷之對象僅及於專業之醫療檢驗人員，在其得接觸之醫學（檢）雜誌刊登廣告或透過公司業務人員一對一的產品介紹已足，無須如民生用品般向一般消費大眾行銷或廣告其產品。
（二）原告於異議、訴願與行政訴訟等階段曾多次提出原告「ARRAY」商標於系爭商標申請時已具知名度之各項證據資料，其中包括各式廣告資料、原告在台經銷商─佑康股份有限公司與數家醫療院，包括省立台東醫院、礦工醫院、台北馬偕醫院訂立承購或承租「ARRAY」儀器契約、佑康公司向各醫療院所行銷所使用之產品型錄等，除前引各項證據外，原告並於八十九年十二月二十八日聲請鈞院函詢四十一家醫療院所是否於系爭商標申請日前曾承租、承購、使用或知悉原告各式「ARRAY」儀器、試劑或消耗品。至九十年六月二十七日原告訴訟代理人閱卷止，共計三十五家醫院回函，其中二十四家醫療院所證實於系爭商標申請日前曾使用原告「ARRAY」或其他產品。
（三）參加人雖指稱前項調查證據之結果，僅有二十四家醫療院所表示曾承租或承購原告之「ARRAY」產品，而八十四年間台灣醫療院所及醫療檢驗所之數目高達一千四百家，依其比例，難認原告「ARRAY」商標已達相關消費市場知悉之程度，惟查，原告「ARRAY」蛋白質比濁分析儀等產品為價格昂貴之醫學檢驗儀器，除在大型西醫院有進行病理檢驗之需要外，一般診所或中醫院當不會進購使用該型儀器。參照行政院衛生署公布之資料，扣除不須或無足夠經費使用「ARRAY」蛋白質比濁分析儀等儀器之中醫院、牙醫院與小型診所後，總計八十四年底台灣地區西醫院數只有六百八十八家，而非參加人所稱一千四百家之多，再者，原告聲請調查前項證據時並未包括台灣地區所有醫療院所，參加人以原告未全部聲請調查之上千家醫院與檢驗所之數目作比較，並為認定「ARRAY」商標是否具知名度之基礎，實非可採。又商標之知名度亦不以該商品之實際銷售量為斷。換言之，商品之實際銷售量雖與商標之知名度有關，但知悉該商標之消費者不可能全部購買該項產品，其數目當會多於實際購買該商標商品者。尤其本案中，原告之「蛋白質比濁分析儀」等產品為售價昂貴年限長達數年至十年之高度精密檢驗儀器，在部分醫療院所經費之考量，以及該種儀器之使用時間長，更換率低的情況下，縱其知悉「ARRAY」品牌之產品，亦不可能全部都有購進或使用該項產品之需要或經費。從而，實際使用原告「ARRAY」儀器之醫院雖有二十七家（附件十四編號Ｄ、Ｅ、Ｆ三家醫院與前引調查證據二十四家醫院），惟知悉「ARRAY」商標與產品之醫療院所當應不止前開數目。
（四）且在系爭商標申請註冊日前實際使用原告產品者包括台大、成大、榮總、馬偕、長庚、省立醫院等大型醫院，而此等醫院之設備規模、醫事人員人數與專業水準向為全國各醫療院所之標竿，此等大型醫院既普遍採用「ARRAY」蛋白質比濁分析儀，難謂「ARRAY」商標不具知名度，且實際使用或接觸系爭商標產品之醫事檢驗師與醫事檢驗生人數當十餘倍於其他醫院，據爭商標是否著名，自難僅以使用據爭商標之醫院數為斷。
被告主張：
一、按本件第一次處分日期係八十七年九月十七日，當時修正之商標法尚未施行，是適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法規定，嗣經濟部以經八八訴字第八七六三六一八六號訴願決定書將原處分撤銷，重為處分日期係八十九年四月十七日，已在修正之商標法八十七年十一月一日施行之後，而異議審定一經撤銷即回復至未審定之狀態，被告重為審定自應依現行商標法施行細則第四十條第一款規定，適用審定時之新商標法規定。至原告所舉最高行政法院六十二年判字第五○七號及七十二年判字第一六五一號等判例，均非關商標異議案件法律適用問題。況依原告八十八年一月二十一日異議補正理由書中所主張：「商標法施行細則第四十條第一款明定，商標異議案件適用異議審定時之規定。本案既經經濟部訴願決定將原處分撤銷發回鈞局重為斟審，自屬回復尚未審定之階段。依前揭施行細則之規定，自應依現行之法規而為論斷」等語，亦為原告所自承，原告主張前後自相矛盾，核無足採。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。惟該款之適用除以兩造商標圖樣構成相同或近似外，尤須以據爭商標係著名商標，系爭商標之申請註冊有致公眾混淆誤認之虞為前提要件；所謂著名商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。本件原告固主張審定第七八○五一三號「ARKRAY及四角圖」商標圖樣上之外文「ARKRAY」，與其據以異議之「ARRAY」商標構成近似。又其早於西元一九八五年即以該外文表彰其所產製之各種臨床分析儀及其所用試劑等商品，於美國、英國、德國、法國、加拿大等世界多國均取得多件商標註冊，並早在民國七十六年間陸續獲准註冊第三六八九五四及第四○六○六二號等商標專用權在案，其商品經代理商引進我國市場銷售，除於專業之醫檢會報刊登廣告外，並銷售遍及台灣區之各大醫院包括台大醫院、馬偕紀念醫院、長庚醫院...等各大醫院，已為一蜚聲國際之著名標章。參加人以近似之外文作為本件審定第七八○五一三號「ARKRAY及四角圖」商標圖樣主要部分之一申請註冊，有首揭法條之適用云云；惟觀諸原告原處分階段檢送之證據資料影本，各國商標註冊證，僅係權利取得之証明，「ARRAY」客戶清單，係私文書且所得佐證之台北榮民總醫院、長庚紀念醫院等行銷發票之日期均晚於本件商標申請註冊日，中華民國醫事檢驗學會十週年慶特刊、大家健康雜誌之廣告日期亦晚於本件商標申請註冊日，僅憑乙份民國八十三年十一月小兒科醫學會雜誌，及西元一九九四年產品型錄，尚難即可認定據以異議商標早在本件審定第七八○五一三號「ARKRAY及四角圖」商標申請註冊日（八十四年七月二十一日）前，已廣為相關事業或消費者所普遍認知。雖原告另檢送之七十九年二月二十日及八十一年十一月一日出版之中華民國醫檢會報二份刊有原告公司簡介及據以異議商品廣告，其台灣總代理佑康股份有限公司及其關係企業佐康股份有限公司於八十二年及八十三年間分別與省立台東醫院、馬偕紀念醫院、台灣礦工醫院所簽訂之商品使用或承銷合約書影本，八十二年十一月四日進口報單乙份，固可證明前述三家醫院曾有使用銷售據以異議商品廣告之事實，惟其醫檢會報之廣告屬間斷性少數廣告，進口報單所載數量不大，僅得認定為國內部分相關事業或消費者知悉之可能。補充理由書所述與台大醫院、三軍總醫院等醫院往來，乏具體相關事證以實其說，此外一九九五年、一九九八年原告簡介、年報，一九九四年型錄封底、日本商標登錄通知書，難謂為國內普遍流通之資料，尚難就前開原告所附之證據資料證明於本件系爭商標申請註冊日（八十四年七月二十一日）前，據以異議商標已因廣泛使用廣為國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名標章之程度。從而參加人以近似外文「ARKRAY」作為本件審定第七八○五三一號「ARKRAY及四角圖」商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於尿分析儀器、診斷用血液分析儀等商品，客觀上難謂相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。
三、按商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十四款所明定。原告固主張據以異議商標為一蜚聲國際之著名標章，參加人與之誼屬同業，且在前曾於八十五年十一月一日對其註冊第三九○六五八號「ARRAY」商標檢舉撤銷之舉動，難謂不知據以異議商標之存在，參加人以本件審定第七八○五三一號「ARKRAY及四角圖」商標圖樣申請註冊，且指定使用於同一或類似之商品，有前揭法條之適用云云；惟據原告所檢送之證據資料，除該據以異議商標所表彰之信譽難為我國相關事業或消費者所普遍認知而達著名標章之程度，已詳如前述外，參諸本款之立法意旨，係指參加人確因某種具體明顯關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言，至於單純同業身分關係，僅具有客觀上經濟利益競爭者之身分，又另案對註冊第三九○六五八號商標檢舉撤銷之日期已在本件審定第七八○五三一號「ARKRAY及四角圖」商標申請註冊日之後，原告復未能舉證有任何直接明顯之證據，足以認定被異議人確因某事實關係知悉據以異議商標之存在而以本件商標申請註冊，自亦無前揭法條規定之適用。
四、對於原告於訴訟程序申請調查證據部分：全國大醫院有六百多家，醫事檢驗所有六百多家，共有一千多家，但原告只舉出二十七家在使用，僅能證明部分醫療院所檢驗師有執行，但還未到達著名程度，再考量系爭商標在韓國、香港、日本等地使用狀況，被告認為本案尚不構成新法第三十七條第七款適用。
參加人主張：
一、參加人系爭「ARKRAY及四角圖」商標與原告據以異議的「ARRAY」商標不構成近似，蓋以：
㈠外觀上因圖形部分之有無及字體呈現方式而差異顯著：參加人之「ARKRAY及四
角圖」較諸原告之「ARRAY」商標增列了一特殊設計之四角圖形，且其外文「ARKRAY」業經藝術化設計，而將其中「Ａ」字省略橫線部分而成倒「ｖ」字形，反觀原告商標則為普通字體之英文字母所組成，並無特殊之處，職是兩商標之外觀既有顯著不同，不論相互對照比較或隔離觀察，均無造成混淆誤認之虞，故應非屬近似之商標。
㈡觀念上二商標之設計意匠迥然有別：
參加人「ARKRAY及四角圖」商標上之「ARKRAY」乃參加人所獨創之英文造字，不具任何字義，而原告之「ARRAY」商標則有「排列、系統」等涵意，為一般常用之外文單字，足見二者於觀念方面顯然有別，實無引起混同誤認之虞。
㈢讀音上因「ｋ」字母之存在而差別顯明：
參加人商標圖樣上之「ARKRAY」，因較諸原告商標「ARRAY」多一「Ｋ」字母存在，以致二者讀音烔異，一為「arkre」一為「re」，是於實際交易市場上連貫唱呼之際，實亦無使人產生混淆誤認之虞，故其應非屬近似之商標益甚明確。
二、進一步考量雙方商標商品的性質﹑行銷方式與管道等因素，更得確認無混淆誤認之虞：
判斷二商標是否構成近似，除比較二商標圖樣以外，還須斟酌二商標的商品性質﹑行銷方式與行銷管道等因素，以綜合判斷有無混淆誤認之虞。在本案，雙方的商品均是醫療檢驗設備，其價值輒以數萬美元計，以原告的「ARRAY」商標為例，係用在三六０蛋白質及藥物檢測系統，每部系統售價介於美金四五、０００元至五五、０００元之間（參見原告八十八年四月十四日商標異議補充理由書（二））。誠如原告所言，此等商品皆為醫學臨床檢驗使用之專業儀器，其使用與接觸之消費者為醫療院所之醫師、檢驗師、技師等醫療專業人士。既是如此，則在其專業領域範圍內，注意力必然較高。亦誠如原告所言，由於產品之專業性與特殊性，其經銷管道與販賣場所與一般民生用品不同，行銷方式自有區別。這些產品均是由醫療器材代理商一一拜訪醫療院所做推銷，甚至會親至某一家醫療院所為其醫療檢驗人員舉辦產品說明會，在這種行銷方式之下，絕無混淆誤認的可能。
三、雙方商標於外國併存註冊：參加人的「ARKRAY」商標與原告的「ARRAY」商標在日本、英國、義大利、法國、德國、香港、中國大陸等世界主要國家併存註冊（請參見參加人八十七年二月五日商標異議答辯理由書附件二各國註冊證、原告八十七年六月八日商標異議補充證據理由書附件之各國註冊證）。雙方商標於外國併存註冊的事實，亦可做為認定不近似的參考。
四、參加人的商標商品於中華民國亦經廣泛行銷，具有相當的知名度：參加人為日本著名之醫療器材製造廠商，早即以「ARKRAY及四角圖」商標使用於各種商品上，廣泛行銷於日本及世界各國，並於世界上主要國家取得商標註冊，在中華民國，透過生達化學製藥股份有限公司自一九九四年十一月以後以臨床化學自動分析裝置（特別是血漿自動分析裝置）為中心之醫療用器材及藥劑商品行銷於台灣市場，此有參加人公司簡介﹑在台銷售實績一覽表及商業發票可以為證（請參見參加人八十七年四月三日林商字第０六四六號函附件一、
四、五），參加人的商標商品應已為台灣的相關業界及消費者所周知，應無與他人商標商品發生混淆誤認之虞。
五、原告據以異議的「ARRAY」商標尚非著名商標：㈠原告先後提出其據以異議商標「ARRAY」在參加人系爭商標申請註冊日八十四
年七月二十一日以前之廣告﹑行銷資料計有：一份產品型錄（西元一九九四年）、三份雜誌廣告（八十三年十一月小兒科醫學會雜誌、七十九年二月二十日及八十一年十一月一日出版之中華民國醫檢會報）、一份進口報單（八十二年十一月四日）、與三家醫院簽訂之商品使用或承銷合約書，再加上大院於準備程序中調查證據函查得知有二十四家醫療院所曾經購用或租用ARRAY醫療器材。惟查，依商標法施行細則第三十一條第一項，「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。本案牽涉的商品為醫療檢驗器材，其消費者固非一般人，而係各醫療院所、醫事檢驗院所、實驗室、研究機構及其人員等，但是即使僅就此而論，原告所提出的資料仍不足以認定其據以異議商標「ARRAY」於系爭商標申請註冊前己廣為相關事業或消費者所普遍認知。
㈡會使用到醫療檢驗器材的，除了醫療院所以外，主要的應還有醫事檢驗院所。
就醫療院所而言，參加人同意應扣除中醫院、牙醫院與小型診所，以八十四年的資料而言有六八八家，加上醫事檢驗院所六一一家，總計有一二九九家（請參見九十年六月二十一日庭呈之行政院衛生署網站列印資料）以如此的相關消費者市場而言，二十幾家實難稱得上是「已廣為相關事業或消費者所普遍認知」。
㈢原告陳稱，聲請調查證據並未包括台灣地區所有醫療院所，而是僅就其附表所
列四十一家請求提供意見；商標的知名度不以該商品的實際銷售量為斷；實際使用原告「ARRAY」醫療檢驗器材的醫院雖只有二十七家，惟知悉「ARRAY」商標與產品的當不止此數云云。惟查，該四十一家是原告自己所提出的客戶名單，原告應該不會再有其他的客戶，應無庸對其他醫療院所為調查。商標之知名度固非絕對以商品的銷售量為斷，國內固有知名豪宅而其客戶僅只少數有錢人，但此種知名度是另有其他因素造就出來的（以知名豪宅為例，是電視、廣播、報紙、雜誌等大量媒體報導的結果），並非僅有少量銷售，另無其他因素，亦可造就出知名度。商品銷售量與商標知名度成正比，毋寧是常態。就本案而言，原告據以異議的ARRAY商標商品於系爭商標申請註冊前在台銷售量不多已可確定，在此情況下，原告尚有其他因素足以支持其商標「已廣為相關事業或消費者所普遍認知」的說法嗎？答案應是否定的。原告「知悉ARRAY商標與商品之醫療院所當不止前開數目」的說法，只是其主觀的、一廂情願的想法，在無具體資料得予證明以前，難免「空口無憑」，應不予採信。
六、商標法第三十七條第十四款部分參加人系爭商標與原告據以異議之「ARRAY」商標並不構成近似，雙方又無契約、地緣、業務往來或其他具體特定的關係，僅屬同業，自無該款規定的適用。
理由
一、按「商標異議、評定及撤銷案件之處理，適用本法新舊規定之原則如左：一、商標異議案件適用異議審定時之規定。二、商標評定案件適用註冊時之規定。但其中申請或提請評定之程序適用評決時之規定。三、商標撤銷案件適用撤銷處分時之規定。」商標法施行細則第四十條定有明文。又按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：．．七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，．．十四、相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來，或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」現行商標法第三十七條第七款及第十四款定有明文。本件兩造主張如事實欄所載。茲就兩造之爭點審究如次：
二、本件應適用八十七年十一月一日起施行之商標法或修正期之商標法？按「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，應以審定書送達申請人及其商標代理人，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊。並以公告期滿次日為註冊日。審定公告商標經異議成立確定者，應撤銷原審定。」商標法第四十一條（本條在八十六年五月七日未修正）定有明文。又按「商標在核准註冊前尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日，始取得商標專用權，申請註冊之商標在申請註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。．．」（前行政法院七十五年十月份庭長評事聯席會議決議參照）。本件參加人於八十四年七月二十一日將系爭商標向被告機關申請註冊，經被告機關准列為審定第七八○五一三號商標於八十六年七月十五日刊登於商標公報，嗣原告於三個月內之八十六年十月十四日對之提起異議，被告於八十七年九月十七日為異議不成立之審定處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於八十八年一月五日訴願決定書將原處分撤銷，由被告機關重為審查，其間修正之商標法則於八十七年十一月一日施行，是本件參加人之系爭商標尚未經核准註冊甚明。而被告機關於八十七年九月十七日所為異議不成立之審定既經經濟部前次訴願決定撤銷而不存在，即回復至由被告機關為異議審定之狀態，參照上開決議，則本件適用商標法施行細則第四十條第一款所稱「異議審定時之規定」，自係指八十七年十一月一日施行之商標法，合先敘明。
三、原告之據以異議商標是否為著名商標而有現行商標法第三十七條第七款之適用？按「本法第三十七條第七款所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」商標法施行細則第三十一條第一項定有明文。又判斷相關事業或消費者，應以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準，如（一）商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者。
（二）涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道之人為限，被告所編「著名商標或標章認定要點」第三款亦有明定；且經依本法認定為著名商標後，則其他不限同一或類似任何商品之商標，均不得與其相同或近似，而具有該商標之獨占使用權，故是否為著名商標之認定，自應嚴謹而不得寬泛。經查系爭據以異議商標原指定使用之超高速離心機、層析儀器、去氧核糖核酸、縮氨酸合成器、電解質分析器．．等；係屬醫事檢驗儀器，而參加人系爭商標所指定使用之尿分析儀器、診斷用血液分析儀、呼吸分析儀等亦屬同一層次之專業產品，故認定本件相關事業或消費者，應侷限與醫事檢驗有關之醫院及檢驗所為限。本院審理中，依原告聲請向其所舉四十一家客戶名單函查證據，經其中三十五家回函，其中二十四家回函證明於參加人系爭商標申請日期前，曾使用原告之ARRAY商標產品，另三家則經原告於異議程序中提出合約證明曾使用原告之ARRAY商標產品。經查，以行政院衛生署網路公布八十四年資料，國內西醫醫院有六百八十八家，縱不列入醫事檢驗院所六一一家，則該二十四家醫院在比例上，已難謂為普遍；再以醫院內實際使用之情形，以評鑑醫院之醫事檢驗師及醫事檢驗生，其總人數為三、二四一人（扣除精神專科醫院不計），依行政院衛生署八十五至八十七年度醫院評鑑及教學醫院評鑑合格名單所列上開醫院中有七家為醫學中心、三家準醫學中心、九家為區域醫院、四家為準區域醫院、四家為地區教學醫院，依各該類醫院醫事檢驗師及醫事檢驗生平均數計算，共有醫事檢驗師及醫事檢驗生其一、○四一人，約為上開總人數之三分之一，是原告之系爭商標，自難謂「已廣為相關事業或消費者即醫事檢驗人員所普遍認知」；原告雖稱，聲請調查證據並未包括台灣地區所有醫療院所，惟原告在台灣出售樣品之證據資料應為其所自知，就該事實之存在自應予以舉證。另所稱知悉原告之ARRAY商標之醫療院所應不止前開數目一節，亦未舉證以實其說，其主張自無可採。再查，依原告所提出之其餘「著名商標證據」（如原告九十年七月十二日準備書狀附件十四一覽表）廣告僅七十八年十月、七十九年二月、八十一年十一月三則，難謂已在醫事專業雜誌有相當數量之廣告；其合約及進口報單已包含於前述二十四家內，不再論敘；另產品型錄及年報，對未曾使用原告系爭產品之醫事檢驗人員，亦難謂已知悉或閱讀，不足作為著名商標之證據。末查，原告之之ARRAY商標，在外國，亦僅在日本、澳洲、加拿大、中國大陸、法國、德國、香港、越南、義大利、西班牙、台灣及英國註冊，而相同之「ARRAY」商標另有ALLERGAN公司在美國等三十五國註冊、BA-YER公司在英國註冊、ORTHOPEDIC公司、ROSEN公司、DOWCHEMICAL公司各在美國註冊併存，有參加人所提出之各國註冊情形一覽表可稽，是就其他國家而觀，亦無原告之「ARRAY」商標獨占使用之情形，而參加人之系爭商標，亦在日本、美國等五十三國註冊併存，是綜合著名商標各項認定因素判斷，原告之「ARRAY」商標難謂係屬著名商標。
該商標既非著名商標，則系爭商標與其是否近似及有無混同誤認之虞，即無進一步論斷之必要。原告主張本件有商標法第三十七條第七款適用部分，即為無理由。
四、本件有無商標法第三十七條第十四款之情事？原告雖主張據以異議商標為一蜚聲國際之著名標章，參加人與之誼屬同業，且在前曾於八十五年十一月一日對其註冊第三九○六五八號「ARRAY」商標檢舉撤銷之舉動，難謂不知據以異議商標之存在，參加人以本件審定第七八○五三一號「ARKRAY及四角圖」商標圖樣申請註冊，且指定使用於同一或類似之商品，有商標法第三十七條第十四款之適用云云；惟本款之立法意旨，係指關係人確因某種具體明顯關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言，至於單純同業身分關係，僅具有客觀上經濟利益競爭者之身分；又另案對註冊第三九○六五八號商標檢舉撤銷之日期已在本件審定第七八○五三一號「ARKRAY及四角圖」商標申請註冊日之後，原告復未能舉證證明參加人與原告間有何契約、地緣、業務往來或其他關係之直接明顯之證據，足以認定參加人確因某事實關係知悉據以異議商標之存在而以本件商標申請註冊，自亦無前揭法條規定之適用。
五、從而，被告機關以原告之系爭商標非屬著名商標，參加人亦無商標法第三十七條第十四款之情事，而為「異議不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十二日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官張瓊文
法官劉介中法官黃清光右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年八月二十三日
書記官楊子鋒