裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡字第2406號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣新北地方法院刑事簡易判決106年度簡字第2406號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告羅愷威上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第4070號），本院判決如下：
主文甲○○犯以網際網路供人觀覽兒童為猥褻行為之影片罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除犯罪事實欄一、第
7行「12時45分」應更正為「12時46分」、同欄第9至11行「9YoChinesePreteen~~NudeChildWebcamOpva2014Kids
LolitaJapPthc7Y8Y10Y11Y.wmv.」應更正為「9YoChinesePreteen（Part1）~~~NudeChildWebcamOpva0000KidsLolitaJapPthc7Y8Y10Y11Y.wmv.」者外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、爰審酌被告明知「eMule」軟體之點對點傳輸原理，竟仍利用該軟體下載上開影片影像之電子訊號後，進而透過該軟體上傳網際網路供不特定人觀覽，非但對於兒童及少年性剝削防制條例藉由保護兒童及少年從事任何非法之性活動，保障兒童及少年身心健康與健全成長之立法目的有所妨害，亦造成本案影片中未成年人之心理健康及生活隱私有遭受二度傷害之可能所為實屬不該；兼衡以其犯後仍飾詞否認犯行，態度非佳；惟念及被告於本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，且非基於供他人觀覽之動機或目的為本案犯行，而係於下載本案影片、影像之同時上傳網路，因而產生供不特定人觀覽影片、影像之結果；復考量被告本件犯罪動機、手段、情節及下載上傳本案影片及影像之電子訊號之數量、時間、所生危害之程度；暨衡及其教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況為小康（參見被告警詢筆錄「詢問人欄」之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之」、「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，修正後刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文。
次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條第2項、第38條之2第2項亦分別有規定。又關於查獲之前二項物品（乃含指各該項規範性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），不問屬於行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項（業於105年11月30日修正，並於106年1月1日施行），此係關於規範性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品所設特別規定，且依該條例規定，係屬絕對義務沒收之物，而該條例此部分沒收規定既已於刑法沒收規定修正後已另有修正，則依前開說明，自應優先於刑法總則沒收之規定而優先適用。惟本案前開影像，業據被告於偵訊時陳稱，做完筆錄後，影片連同檔案都刪除了等語（見106年度偵字第4070號卷第42頁），是該等影片檔案業已滅失，自無從另行宣告沒收，併予敘明。至卷附本案影片擷圖照片資料，係承辦警員為調查本案犯罪事實，而透過網際網路之連結，將該等電子訊號所顯示之畫面截圖後所列印之證據資料，並非上開法律規定應予沒收之物，爰不併予宣告沒收，附予說明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項，刑法第11條、第235條第1項、第55條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年4月25日
刑事第二十六庭法官陳伯厚上列正本證明與原本無異。
書記官陳春銘中華民國106年4月26日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第235條（散佈、販賣猥褻物品及製造持有罪）散佈、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散佈、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
新修正兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
106年度偵字第4070號被告甲○○男38歲（民國00年00月0日生）
住新北市○○區○○街○○巷○號4樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 陳佳瑤 律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○雖知悉「eMule」（俗稱「電子騾」）屬於點對點（P2P）傳輸軟體，使用該程式下載電磁紀錄將同時上傳該電磁紀錄供不特定之「eMule」程式用戶下載，而預見以該方式下載內容為未滿18歲之人為猥褻行為影像之電磁紀錄時，將同時上傳該電磁紀錄供不特定人下載，竟基於縱使供不特定人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為影像，亦不違背其本意之不確定故意，於民國105年11月9日12時45分至同日14時3分，在其址設新北市○○區○○街○○巷○號4樓住處，使用「eMule」程式下載並同時上傳標題為「9YoChinesePreteen~~NudeChildWebcamOpva2014KidsLolitaJapPthc7Y8Y10Y11Y.wmv.」，內容為1名女幼童裸露下體之之猥褻影像（下稱前開影片）之電磁紀錄，以此方法供不特定之「eMule」程式用戶觀覽本案影片。嗣經警執行網路巡邏而循線查獲。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告矢口否認有何上開犯行，並辯稱：伊有下載但不知道會分享出去，伊當時是用關鍵字NUDE搜尋，但英文不好，不知道這個檔名的意思，伊看到檔名無法確定內容，是等到點開來才知道等語。惟查，上開犯罪事實，有前開影片畫面翻拍照片3張、IP位址查詢資料、新北市政府警察局金山分局偵查隊偵查報告含網路蒐證歷程擷取畫面7張在卷可稽，又經勘驗「eMule」軟體使用之結果，其使用介面下方均會呈現「上載：OO、下載：OO」之文字；另再查看下載檔案資料同時，下方亦會同時顯示上載中之檔案資料；復於查看連線資料時，亦同時顯示下載與下載速度與限制等資料，此有網路擷取畫面在卷可參，故被告辯稱顯不可採，則被告既可預見上開猥褻檔案會有遭其他軟體使用者下載，而供人觀覽，仍未加以防止而容任之，足見其對供不特定他人觀覽猥褻影像，應有不確定故意至明。是以，被告犯嫌應堪認定。
二、經查，「兒童及少年性交易防制條例」業經總統於104年2月4日以華總一義字第10400014201號令修正全文，並將名稱修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，而自被告行為後之106年1月1日起施行。比較修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1項、第28條第1項之法條文字，與修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項與第38條第1項之規定，除將「未滿18歲之人」改為「兒童或少年」、修正前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之「電磁紀錄」改為「電子訊號」外，其餘文字內容並無二致，法定刑亦完全相同。而依兒童及少年福利及權益保障法第2條第1項規定，所謂兒童或少年，與未滿18歲之人本無不同；而「電磁紀錄」與「電子訊號」文義上並無差異，且修正前兒童及少年性交易防制條例第28條文字雖為「電磁紀錄」，然同條例第27條於修正前即規範「電子訊號」，是以可認該部分純係形式上文字修正，而無關乎要件內容之不同。修正前後條文既僅係形式上作文字修正及條次調整，自不生新舊法比較之問題，而應逕予適用裁判時之修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項與第38條第1項之規定論處，先予敘明。
三、次按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中所謂散布者，乃散發傳布於公眾之意，而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年台上字第6294號判例意旨參照）；上開判例意旨於同屬以供人觀覽物品之方式侵害社會法益之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之罪，亦有適用。經查，被告將前開影片之電磁紀錄藉由「eMule」程式上傳網路，並非將前開影片以實際交付方式散發傳布於眾，僅係將影片置於該程式之不特定用戶可得觀賞、瀏覽之狀態，尚須待用戶點選下載後，始得觀覽本案影片，是與「散布」之行為態樣尚屬有別，而應屬「以他法供人觀覽」之構成要件行為。故核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以電腦網路供他人觀覽兒童為猥褻行為之電子訊號罪點對點傳輸軟體將電磁紀錄上傳網路方法供人觀覽未滿18歲之人為猥褻行為影片罪及刑法第235條第1項以點對點傳輸軟體將電磁紀錄上傳網路方法供人觀覽猥褻影像等罪嫌。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為異種想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之以電腦網路供他人觀覽兒童為猥褻行為之電子訊號罪處斷。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國106年3月30日
檢察官謝茵絜