裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3252號刑事判決
裁判日期：民國95年11月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3252號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5735號）及移送併辦（95年度毒偵字第7321號、95年度毒偵字第7322號），被告於本院準備程序進行中，為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零伍公克、空包裝重零點叁貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第2748號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經本院以94年度毒聲字第670號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，而於94年11月1日強制戒治執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第599號不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，猶於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，自95年（起訴書誤載為94年）6月初某日起至95年7月11日19時45分為警採尿時回溯24小時內某時止，以平均二、三天施用約1次之頻率，不定時在其位於高雄縣○○鄉○○○路140之6號住家等地，以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。此間並於95年6月24日17時50分許在上開住處為警查獲，扣得海洛因1包（淨重
0.05公克、空包裝重0.32公克），經採尿送驗呈嗎啡陽性反應。嗣又因其為高雄縣政府警察局仁武分局列管之毒品人口，分別於95年6月28日16時50分、95年7月11日19時45分經高雄縣政府警察局鳳山分局先後採尿送驗，檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於上揭犯行於警詢、偵查及本院審理時供承不諱，且被告先後於95年6月24日、95年6月28日16時50分及同年7月11日19時45分許為員警所採集之尿液，經送檢驗之結果，均確呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月5日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學95年7月19日及95年7月27日確認報告、高雄縣政府警察局仁武分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表各1份、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表2份附卷可稽。又扣案疑似海洛因粉末1包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含海洛因成分，亦有卷附法務部調查局調科壹字第220023936號鑑定通知書1紙足憑，此外，復有查獲照片6幀在卷可佐，是被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告前於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第2748號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經本院以94年度毒聲字第670號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無強制戒治必要，而於94年11月1日強制戒治執行完畢釋放，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第599號不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1件在卷可參。是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院自得依法論罪科刑。
三、按被告自95年6月初某日起迄至95年7月11日19時45分為警採尿時回溯24小時內某時止施用毒品之期間內，現行刑法業已於95年7月1日施行，而修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」，現行刑法則刪除上開第56條連續犯之規定，則95年7月1日以後，法律已無連續犯之規定可資適用。則就本案被告上開多次施用第一級毒品海洛因之犯行之論罪，雖有認為：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法（即修正前刑法，以下同）時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法（即現行刑法，以下同）處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨參照），即將在修正前所犯數次施用毒品行為依修正前刑法之規定論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依現行刑法處理（即可能論以一罪，但未說明是接續犯，或集合犯。惟最高法院審判長 張淳淙 著「從刑法修正論行為之罪數--牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文【刊於司法周刊第1286期之司法文選別冊】第29、30頁，認為吸毒成癮，屬於病態習慣犯），然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟：
㈠查被告自95年6月初至95年7月11日為警查獲時止，平均二
、三天施用第一級毒品海洛因1次，業據被告於本院審理時供承在卷，足見被告除上述二次為警查獲驗尿之時有施用毒品之外，此間仍有施用毒品之行為，且有固定之頻率；又參酌毒品危害防制條例第2條第1項規定的毒品，本即為具有成癮性之特質，益見本件被告施用毒品已然成癮，其施用毒品行為因成癮而具備反覆施用之本質。
㈡按所謂接續犯，係指「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，
以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」，最高法院著有71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨可資參照。而毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別，應難論以接續犯。
㈢又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」（最高法院95年度台上字第1079號判決參照），而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。
㈣毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將
毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。
㈤且不論係將修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」
或「集合犯」，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法，但上開結論「二段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。
㈥準此，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論
於刑法修正前、後均是如此，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，然亦僅論以一次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致，是起訴及併辦意旨認本件被告施用毒品之行為應論以連續犯，容有未洽。又按現行刑法固於
94年2月2日公布並於95年7月1日施行，然本件被告施用第一級毒品之最後行為時既在95年7月11日19時45分為警採尿之時回溯24小時內，乃在現行刑法施行後，自應全部適用現行刑法，無庸為新舊刑法比較，應予敘明。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴及併辦意旨僅就被告自95年
6月初起至95年6月23日止施用第一級毒品及分別於95年6月28日、95年7月11日採尿時回溯24小時施用第一級毒品之行為起訴及請求併辦，惟此間其餘施用之次數部分既與起訴及併辦部分有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，經本院判處徒刑、拘役確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其品行不佳，又被告經強制戒治後，仍未能戒絕其毒癮而多次施用毒品，足證前開保安處安措施已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案含有第一級毒品海洛因成分之白粉1包（驗後淨重0.05公克、空包裝重0.32公克），係查獲之毒品，其包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，與毒品間已難以分析剝離，自應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月1日
刑事第十六庭法官黃苙荌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭育秀中華民國95年11月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。