臺灣高雄地方法院94年度金字第3號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年金字第3號民事判決

裁判日期：民國95年11月01日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決94年度金字第3號原告甲○○訴訟代理人 李美慧 律師
李玲玲 律師 何俊墩 律師被告金鼎綜合證券股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳卜 律師被告丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應給付原告新台幣壹仟肆佰肆拾萬伍仟陸佰貳拾貳元及其中新台幣壹仟零貳拾萬捌仟陸佰貳拾貳元自民國九十二年十二月二十二日起、其中新台幣參佰貳拾萬元自民國九十三年二月十七日起、其中新台幣參拾肆萬柒仟元自民國九十二年十一月十日起、其中新台幣陸拾伍萬元自民國九十二年十一月二十日起均至清償日止各按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決關於原告勝訴部分於原告以新台幣肆佰捌拾萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴 主張伊 與原任職於被告金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎公司）苓雅分公司擔任營業員之被告丙○○係就讀專科時之同班同學，而伊為委託被告丙○○買賣股票，乃於民國88年4月14日親自前往該分公司處開立股票集保帳戶（G-0000000號），並於填妥開戶表格後再委由被告丙○○代刻私章而完成開戶手續， 嗣伊 自開戶後即以電話指示被告丙○○買賣股票，並按各成交情形依其指示而將交割股款分別匯入訴外人 方素蘭 所有位大眾銀行之帳戶或伊所有帳內，且其並均以手寫對帳單與伊對帳，依對帳結果伊目前應有華宇等各檔股票計102張，然經伊向被告金鼎公司調取自88年4月14日起至92年l2月22日止所有之成交資料所示，伊之股票集保帳戶從未見該等股票存入，顯見被告丙○○自始即利用其於被告金鼎公司之職務，不法侵占伊擬委託購買股票之款項，以伊依各該股票委託交易日成交所匯股款並扣除被告丙○○匯還之金額計算，伊計遭被告丙○○侵占新台幣（下同）10,208,622元，又被告丙○○復自88年間起即向伊謊稱其為客戶籌措購買股票所需資金而陸續向伊借款，計至89年2月l7日止，累計實際借貸金額為3,200,000元，被告丙○○並開立與借款同額之未載發票日之本票予伊收執，嗣於92年9月23日、10月1日再以同一事由各向伊詐騙借款300,000元、350,000元，並分別開立發票日為92年l1月5日、同年1l月20日之支票2張予伊收執，惟該2張支票於各該屆期時竟均因存款不足而告退票，今被告丙○○或以詐術與伊成立消費借貸契約而騙取款項，或利用代伊買賣股票之職，未依伊之委託買進或賣出，而以職務相關事項業務侵占伊買賣股票之款項，此顯屬執行職務之侵權行為，且其任職期間受害者達9人之多，侵權時間更達5年餘，被告金鼎公司對其受僱人即被告丙○○顯未盡監督之責，其就此業務侵占部分自應負僱用人之連帶損害賠償責任，並亦應對其與伊間委任契約之履行輔助人即被告丙○○受託下單而故予侵占股款之行為負損害賠償責任，為此爰依民法第184條第1項或第478條（被告丙○○部分）及民法第188條或第544條（被告金鼎公司部分）規定，聲明求為判決：㈠、被告應連帶給付原告10,208,622元及自被告丙○○自認侵權行為之日起即92年12月22日日起至清償日止按週年利率5%五計算之利息；㈡、被告丙○○應給付原告4,197,000元及其中3,200,
000元自最後展延期限即93年2月17日起、其中347,000元自返還期限即92年11月10日起、其中650,000元自票載最後發票日即92年11月20日起至清償日止均按週年利率5%五計算之利息；㈢、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告金鼎公司則以伊就被告丙○○所為須負僱佣人連帶損害賠償責任者，依法須其所為係因執行職務不法侵害他人權利始有之，而原告係將所謂交割股票款項匯至訴外人方素蘭之帳戶而非其開戶時併同開設之銀行交割帳戶內，且並與其所稱借款者同為處理而互為相混，並將銀行存摺、印鑑章交付被告丙○○保管使用，顯然原告係基於個人信賴之委託關係委由被告丙○○利用第三人之帳戶私相授受從事非證券交易法規所規定之不當交易，且向伊下單之交易俱有交易記錄可查，伊從無任何手寫對帳單之設，故縱原告所提手寫對帳單確為真，其亦非原告基於與伊間之委託買賣股票契約而為買賣證券下單，此自屬被告丙○○個人之受託行為而與執行職務無關，縱認原告主張屬實，惟伊業與原告以契約約明禁止將存摺、印章交付予營業員保管，且平時即均確實對營業員進行管控、稽核及抽查以防止營業員有損害客戶權益之情事發生，伊對於被告丙○○之選任監督自無過失，而原告明知此情仍私自與被告丙○○往來，並利用第三人之人頭戶從事交易，此對損失之發生有重大過失之行為自非伊所得知悉及防免，且縱伊盡相當注意亦無從防免損害之發生，依民法第
188第1項但書、第217條之規定，伊就原告所受損害自無庸負賠償責任或應得減輕、免除，況原告所舉遭侵占之款項無非發生至89年10月18日止，惟原告於其後至90年l0月l7日止仍陸續於伊公司下單買賣股票超過百次，故若真有原告所主張之其事，其至遲於90年l0月l7日亦當知悉而業已罹於時效，伊自亦得拒絕給付，原告請求自為無據等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，且願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、被告丙○○就原告主張則陳以原告於伊任職之證券公司開戶後，因伊為方便操作，乃藉故將原告所有之印章留下，此後伊即均未照原告之下單指示下單而自行買賣，後為方便作當日沖銷，即藉故請原告將款項匯至有開信用交易之訴外人方素蘭帳內，並自行向公司申請不寄出對帳單而以自行製作之股票明細等欺瞞原告，致原告至伊離開公司時止均不知情，伊就原告所受損害自應負賠償責任等語。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、原告與原任職於被告金鼎公司苓雅分公司擔任營業員之被告丙○○係專科同班同學，其為委託被告丙○○買賣股票，乃於88年4月14日親自前往該分公司開立股票集保帳戶（G-0000000號），並於填妥開戶表格後再委由被告丙○○代刻私章，後原應由原告保管之集保存褶、銀行存褶、印章即均由被告丙○○代為保管。
㈡、原告在88年4月21日起至89年1月6日之前，乃均應被告丙○○之要求而將款項匯入方素蘭所有大眾銀行000000000000號帳戶，89年1月以後則匯入原告所有大眾銀行000000000000號帳戶（89年10月11日、17日、20日因被告丙○○之指示，原告再將款項匯入方素蘭上開帳戶）。
㈢、原告於開戶時曾親簽「不將所有之股票、股條、印章、存摺交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事」之聲明書。
㈣、被告丙○○自88年間起即向原告謊稱其為客戶籌措購買股票所需資金而陸續向原告借款，至89年2月l7日止，累計實際借貸金額為3,200,000元，被告丙○○並開立與借款同額之未載發票日之本票予原告收執（最後延展期限為93年2月17日），嗣於92年9月23日、10月1日再以同一事由各向原告詐騙借款300,000元、350,000元並分別開立發票日為92年l1月5日、同年1l月20日之支票2張予原告收執，惟該2張支票於各該屆期時均因存款不足而告退票。
五、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、被告丙○○部分：本件原告主張被告丙○○於上開期間均未依其指示下單買入股票，並將伊在各委託交易日依其所言成交而匯予之股款計10,208,622元予以侵占使用，且復向伊謊稱其為客戶籌措購買股票所需資金而陸續向伊詐借款項計4,197,000元等情，此為被告丙○○所自認，並有買賣紀錄表、客戶成交資料列印單、本票、支票暨退票理由單、匯款通知單、存褶明細、存摺交易查詢報表等件在卷可稽，是被告丙○○既故意以侵占或詐欺等不法方法向原告取得上開款項而致原告受有損害，其就此自應負損害賠償責任，且應自損害發生時起加給付息，從而原告依侵權行為損害賠償請求權請求判令被告丙○○應給付14,405,622元及其中10,208,622元自92年12月22日起、其中3,200,000元自93年2月17日起、其中347,000元自92年11月10日起、其中650,
000元自92年11月20日起均至清償日止各按週年利率5%計算之遲延利息，依法即屬有據，自應予以准許。
㈡、被告金鼎公司部分：
⑴、原告所匯金額在扣除其主張為借款之部分外，餘之匯款
為私人借款或係委託被告丙○○買賣股票之金額？查原告匯至訴外人方素蘭所有上開帳戶及其所有大眾銀行前開帳內之金錢，除部分係被告丙○○調借者外，餘均為原告指示買入股票之交割金額乙節，此經被告丙○○陳述在卷（第340頁），並於其被訴偽造文書等之刑事案件審理中所坦承（本院94年度訴字第490號，見10
4頁），而依被告丙○○於88年8月20日傳真予原告之手寫買賣紀錄表（第8、9頁）乃載明有如附件一所示之日期、股票名稱、單價、張數、應付（收）金額等明細，而該諸記載之買入或賣出股票交易金額，經與原告所提如卷附之存款存摺明細、匯款通知單、存摺交易查詢報表等各載匯入其己有或訴外人方素蘭所有上開大眾銀行帳戶之金額相核結果均大抵相符（買進手續費為買價之1.425/1000，賣出手續費為賣價之4.425/1000，以台揚為例，其買入單價33.2元，5張之手續費為33.2*5*1.425=237，總買價即為33200*5+237=166,237元，賣出單價40元，5張之手續費為40*5*4.425=885，總賣價即為40000*5-885=199,115元，餘略見原告所提第207頁之交易明細計算表），則以各該匯入金額均係如被告丙○○與原告會算對帳之股票成交價格加計手續費後之總額相符，且其匯入日期亦都在所指成交日後1、2或
3天（間隔周六、日，如附件一之6/24週四買入藍天，其匯款日為6/28週一）之交割期間內，再衡以如附件一所示金額均係雜亂無章而非如上述原告主張之借款金額3,200,000元、300,000元、350,000元等整數，顯見原告所為之該諸匯款應均係如被告丙○○所述係原告指示買入股票之交割金額無疑，否則何有經商借而來之款項會有如附件一所示均為具零頭之數額者，被告金鼎公司所辯原告所匯金額在扣除其主張為借款部分外之匯款係其與被告丙○○間之私人借款云云並無足採。
⑵、原告與被告丙○○間就上開匯款所為之股票買賣，係被
告丙○○執行職務所為抑係其與原告間私下之交易行為？①原告與被告丙○○間所為是否屬私相授受之行為？
被告金鼎公司固以原告與被告丙○○間係私下交易行為而非委託其公司買賣證券而下單云云，惟此業為原告所否認，而原告各匯入其己有或訴外人方素蘭所有上開大眾銀行帳戶內之金額經核均係如被告丙○○與原告會算對帳之如附件一手寫買賣紀錄表所載之買入或賣出股票成交價格加計手續費後之總額相符，且其匯入日期亦都在所指成交日後之交割期間內已如上述，另原告買賣股票之經驗非多且對之不甚瞭解，其於系爭買賣股票期間均係依正常買賣程序以電話向被告丙○○下單，惟被告丙○○自始即均未曾照其指示買賣，期為方便其作當日沖銷，即藉故請原告將各該交割款項匯至有開信用交易之訴外人方素蘭帳內，並將其匯入款項自行買賣股票以圖獲利沖回，而為欺瞞原告更自行向公司申請不寄出對帳單而均以自行製作之股票明細與其對帳，迨原告要求用其自己之帳戶操作後，被告丙○○仍以其集保存摺自蓋股票名稱、股數等取信原告乙情，此為被告丙○○所自陳在卷，又被告丙○○除製作有如附件一所示之手寫買賣紀錄表外，並另行製作以印戳於集保存摺「證券名稱」、「餘額」欄內蓋用「日月光--4,615、台揚電子--15,840；中環電子--12,000； 技嘉 電子--10,505；矽統電子--3,427；精業電子--6,552；威盛電子--6,10
0；國巨電子--8,073； 旺宏 電子--19,250；錸德電子--21,125；華宇電子--4,427；鈺創電子--2,983；國泰金--3,839；中鋼構--432」等字樣及手寫「台哥大--2,795」字樣之明細而交予原告，而被告金鼎公司有紀錄可查者僅曾於89年6月5日、7月7日、8月12日及90年5月9日、7月9日對原告寄出對帳單彙總明細表乙節，亦有集保存摺明細及購買票品證明單、客戶郵寄名單等件附卷可憑（第353頁及第236至245頁），是原告所匯款項既均核與被告丙○○手寫之買賣紀錄表所載買入或賣出股票之價格相符，且亦均係在各該所指成交日後之交割期間內匯入銀行交割帳戶（方素蘭帳戶為融資券信用帳戶，另一為原告原設交割帳戶），如其等間上開所為係私下交易而非正常之下單，衡情其價格即應為經商定可融通且不含手續費之數而非定如股票市場成交價格加計手續費後之數額，且其付款期限亦應較為自由而無須遵守證券市場之交割期間，而其匯入帳戶更須係出賣人之被告丙○○所有或其得支配之帳戶而絕不可能為買受人之原告所有帳戶，且被告丙○○亦僅須以買賣紀錄表與之對帳即可而無須製作如證券市場之上開正規集保存摺明細予原告者，況原告於78年9月16日至同年11月14日亦曾為短暫之股票交易（參第256頁台灣證券交易所股份有限公司開戶資料明細表），其自不可能不知悉買賣股票係透過證券經紀商在集中交易市場下單而為，且其交易後亦應有集保或交割記錄，惟以原告委託之證券經紀商即被告金鼎公司既僅曾於上開期間對之寄發對帳單，因基於信任而受委託之被告丙○○如有違法情事，衡情其即須加以彌補始不會東窗事發，則被告丙○○之製作買賣紀錄表、集保存摺明細等顯係為填補證券公司應寄發對帳單予客戶之交易義務以取信或欺瞞原告之目的而為，被告丙○○之上開所述核應與事實及常情相符而得採信。今原告於系爭匯款期間既均係依正常買賣程序以電話向證券經紀商之被告金鼎公司所屬經登記合格之營業員即被告丙○○指示代為下單買賣，並依其告知而辦妥託辦、成交及交割等手續，則不論被告丙○○嗣後是否確實遵照指示買賣股票，或其於被告金鼎公司處有無可查之交易紀錄，依委託人委託買賣證券注意事項第11條規定，此自均不得逕指為係原告與被告丙○○間之私下交易行為，被告金鼎公司所辯其等所為係私相授受從事非證券交易法規所定之不當交易云云自為無據。
②被告丙○○之犯罪所為是否係執行職務之行為？
⒈按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職
務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」、「按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內」、「業務人員代客戶保管有價證券既係法令禁止之行為，王○○受上訴人委託代為保管系爭股票，顯非執行其被上訴人營業人員職務之行為，與其職務亦無牽連關係」、「查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，自難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利」，最高法院42年台上字第1224號、91年度台上字第2627號、81年度台上字第1398號、88年度台上字第962號分別著有判例、判決意旨可資參照。故僱用人應負連帶賠償責任者，係以受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀而侵害第三人之權利時始有其適用，倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為即得遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任者。
⒉本件被告丙○○於任職期間在原告以電話向其指示下
單後均未曾照其指示買賣，並均將其用以交割而匯入其己有或方素蘭帳內之款項持代原告保管之存摺、印章予以盜領或以之自行買賣股票獲利以圖沖回，且並以自製之股票明細、集保存摺明細等與之對帳而為欺瞞已如前述，並有台灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書在卷可稽（卷一第31頁），而原告所有集保帳內在系爭期間內亦確無如附件一所示之股票乙節，亦有客戶成交資料列印單等件在卷可憑（卷一第13頁），是被告丙○○既係受被告金鼎公司僱用為從事股票買賣之營業員，而其所掌職務依證券商負責人與業務人員管理規則規定係為證券商從事有價證券之承銷、買賣之接洽或執行，則其在擔任營業員期間受原告之下單指示買賣股票竟未依其委託進行，且虛構成交價格以待原告交割匯款等行為固屬其執行業務員職務之行為，惟原告在被告丙○○至此段利用其執行職務之機會對之施以詐術而得令之受損者，應為被告丙○○如確實依其指示買賣股票成交後嗣因有所漲跌而未賺入之價差而不及於其他（以正常情形因交割款係匯入應由自己持有印鑑、存摺之約定承辦銀行帳戶，且買入之股票亦係撥入應由自己保管之集保帳戶，故不可能因此匯入而短少受損），然原告於本件之請求既非此段之損失，故被告金鼎公司就此所應負之僱用人責任自毋庸再論，本院自僅須就原告主張之受害部分即被告丙○○以詐術使原告信以為成交並依此或指示匯入款項辦理交割後，因遭被告丙○○持其代原告保管之存摺、印章予以盜領或所匯入帳戶原即為被告丙○○使用之他人帳戶以致由之領出侵占所致原告財產損失之部分為論斷：查原告於開戶時業與被告金鼎公司簽訂委託買賣證券受託契約及委託人給付結算款券轉撥同意書而設有集保帳戶，並約定以「由委託人設立委託人同意將委託貴公司買賣有價證券之款券交付或受領，於貴公司附設交割銀行之活儲帳號及有價證券集中保管帳戶，逕行與貴公司轉撥收付，並依規定辦理集保證券存摺補登」等語（卷一第227-229頁），故依上開約定及為本院職務上已知之股票交易事實，現今證券集中市場股票交易之款、券均係採取以銀行存款帳戶及股票集中保管帳戶轉撥交割之方式，投資人一參與此制度，即會由證券商發予存摺，其日後僅需憑此存摺即可以自動轉帳方式登錄買賣紀錄及辦理交割、過戶，而其所有有價證券則均由台灣證券集中保管股份有限公司保管，所有交割款項亦均委由約定之配合交割銀行負責辦理交割而均與投資人無涉，是投資人委託證券商於集中市場買賣有價證券時，在營業員成交報價後，其有關有價證券及股票交割款項之收付，即均由台灣證券集中保管股份有限公司及約定配合之交割銀行負責辦理而無須由之將保管之存摺、印鑑章或買賣交割款券交付證券商以為交割，則此辦理交割手續之部分，於今在證券集中市場交易而非自行買賣有價證券之交易中自已非證券經紀商之業務，更非屬僅執行至成交報價階段之證券商負責辦理有價證券承銷、買賣接洽或執行之櫃檯營業員之職務；另原告在被告金鼎公司開戶時曾親簽內載「不將所有之股票、股條、印章、存摺交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事」之聲明書已如上述，而證券業務人員管理法規原即有禁止營業員代客保管股票、金錢、存摺、或印章等規定，且均為考照之營業員所知悉，被告金鼎公司就此亦確有叮囑業務員，且其稽核人員就此並均將之列入例行業務查核之範圍乙情，此為被告丙○○所自陳（卷二第20頁、第45頁），並經證人 鄭正德 到庭證述在卷，且核與被告金鼎公司所提之營業櫃檯管制作業查核工作表、檢查抽屜記錄表、營業台管制等件相符，故被告丙○○在受被告金鼎公司僱用為從事股票買賣之營業員時，其業明知依規定（證券商負責人與業務員管理規則第16條）或被告金鼎公司之囑咐、查核均不得有代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺之行為，且此並已為簽署上開聲明之原告所明知，則曾有投資股票經驗之原告原即知悉其在集中市場下單成交後，僅須將應交割款項於交割期限內存入其所有與券商約定之配合銀行帳戶內即會自動轉帳完成交割手續，其並無庸親赴營業處所櫃檯繳交款券或將持有之存摺及印鑑章交付證券商以為代辦交割，且依上開規定為之原即應不可能產生弊端而因此受損，惟其竟違反規定將交割銀行帳戶之存摺、印鑑章交予營業員之被告丙○○持有以致交割匯款遭盜領（此係自辦交割而非代客交割），且更在系爭期間將半數交易款項匯至由被告丙○○使用之上開方素蘭帳戶而遭挪用（此係進他人交割帳戶而非由之再轉入自己之交割帳戶，故亦非代客交割），姑不論該諸匯入方素蘭帳內之交割款是否係利用人頭戶炒作買賣，其不依防弊規定辦理所可能產生之風險本即應由之自行負擔，且被告丙○○代客保管交割銀行帳戶之存摺、印鑑章暨指示客戶將交割款匯至他人帳戶或以人頭戶交易原即均係法令禁止之行為，而其為客戶在集中市場下單買賣業務之執行亦僅至成交後報價之階段即止，嗣後辦理交割事項業非其職務之範圍，故被告丙○○執代客保管之存摺、印鑑章或指示原告匯款至他人交割帳戶予以盜領侵占等致原告受損之行為，顯係其個人之犯罪行為而非執行與有價證券買賣有關之職務行為，此並不因其在外觀上係與執行職務之時間或處所有密切關係或為其利用職務上之機會行為而有異，被告金鼎公司所辯被告丙○○所為並非執行職務之行為等語尚屬可採。
綜上，原告所為之系爭匯款應均係其指示被告丙○○買入股票後之交割金額，且其等間所為亦非係私相授受從事非證券交易法規所定之不當交易，惟原告及被告丙○○本即知悉不得交付證券營業員或代客保管有價證券、款項、印鑑或存摺，其違反規定以致匯款遭盜領或挪用之損失本即係其應自行負擔之風險，而被告丙○○代客保管交割銀行帳戶之存摺、印鑑章暨指示客戶將交割款匯至他人帳戶原即均係法令禁止之行為，且其為客戶在集中市場下單買賣業務之執行亦僅至成交後報價之階段即止而不及於應由客戶自行匯款至約定配合銀行帳戶內之辦理交割事項，故被告丙○○執代客保管之存摺、印鑑章或指示原告匯款至他人交割帳戶予以盜領侵占等致原告受損之侵權行為，顯係其個人之犯罪行為而非執行其與有價證券買賣有關之職務行為，則縱被告金鼎公司對原告之委託交易有未盡寄發對帳單以為監督之疏失，且原告對其受損亦應負與有過失之責，惟其受僱人之被告丙○○所為既非執行職務之行為，被告金鼎公司就原告因此所受之損害，依法自無庸負僱用人之連帶賠償責任，原告據此請求被告金鼎公司應與被告丙○○連帶賠償前開金額自屬無據。
⑶、被告金鼎公司應否對其契約之履行輔助人即被告丙○○
所為依民法第544條負損害賠償責任？末按「客戶委託證券商買賣股票，彼此間為行紀關係，證券商為客戶買進之股票，為其占有時，依民法第五百八十三條第一項規定，適用寄託之規定。而寄託除消費寄託須將寄託物之所有權移轉於受寄人始可外，一般寄託或類似消費寄託之混藏寄託，寄託人雖將寄託物交付受寄人保管，但自己仍保有該物之所有權」，最高法院85年度台上字第895號著有裁判意旨可資參照。本件原告固以被告金鼎公司對其與之之證券委託賣賣契約之履行輔助人即被告丙○○所為之侵占行為應與自己之故意負同一責任而應依民法第544條負損害賠償責任云云，惟此業為被告金鼎公司所否認，而原告於開戶時曾親簽「不將所有之股票、股條、印章、存摺交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事」之聲明書已如上述，且該聲明並載明其因此所生之糾葛或損害願自行負責等語，亦有該聲明書在卷可憑（卷一第227頁），另原告係因將交割銀行帳戶之存摺、印鑑章交予被告丙○○保管，且並依其指示將交割款匯至他人交割帳戶而遭其盜領或侵占亦如前述，則原告委託證券商之被告金鼎公司買賣股票之行紀關係依民法第577條規定適用關於委任之規定結果，其在處理委任有過失或逾越權限之行為所生損害固應對於委任人之原告負賠償之責，惟被告金鼎公司之履行輔助人即被告丙○○之上開詐欺、侵占所為並非執行職務之行為，其就此即非代被告金鼎公司處理委任事務而為債之履行，且被告金鼎公司就其業務員不得代客保管有價證券、款項、印鑑或存摺等禁令依上述亦已盡監督之責，則委任人之原告所受損害既係因自己之上開違規行為所生，而被告金鼎公司並無處理過失或逾越權限之行為，依原告所簽上開聲明，其就此損害即應自行負責而不得歸責於被告金鼎公司，原告請求被告金鼎公司應同負債務不履行之損害賠償責任自屬無據。
六、綜上所述，被告丙○○係故意以侵占或詐欺等不法方法向原告取得系爭款項並致其受有損害，其就此自應負侵權行為損害賠償責任，且應自損害發生時起加給付息，而被告丙○○執代原告保管之存摺、印鑑章或指示原告匯款至他人交割帳戶予以盜領侵占等行為，係其個人之犯罪行為而非執行其與有價證券買賣有關之職務行為，被告金鼎公司就原告因此所受之損害，依法並無庸負僱用人之連帶賠償責任或債務不履行之損害賠償責任，從而原告依侵權行為損害賠償請求權請求判令被告丙○○應給付如主文第1項所示之金額及其遲延利息，依法即屬有據，自應予以准許，其逾此範圍外之請求則為無據，自應予以駁回。
七、本件原告 陳明 願供擔保請准為假執行之宣告，經核並無不合，爰就原告勝訴部分酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國95年11月1日
民事第四庭法官黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年11月1日
書記官余幼芳附件一：買賣紀錄表
┌───────────────┬──────────────────┐│進│賣出│├────┬──┬──┬────┼──┬──┬──┬────┬────┤│股票名稱│單價│張數│應付金額│日期│單價│張數│應收金額│損益結算│├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│台揚│33.2│5│166237│5/18│40│5│199115│32878│├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤5/31│台揚│40.1│5│200786│6/25│39│5│194137│-6649│
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/9│一銀│58│5│290413│6/31│65│5│323562│33149│
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/9│華碩│317│1│317452│6/25│335│1│333518│16066│
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/10│中信銀│38│10│380542│6/22│402│10│400221│19679│
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/21│2303聯電│78.5│5│393059│8/30│80│5│398230│5171│
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/22│華宇│288│1│116410││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│集盛│19│10│76270│6/25│17.2│10│57085│-19185│├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/23│國壽│122│5│610869│6/25│116│5│577433│-33436│
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│華通│160│2│320456│6/25│175│2│348451│27995│├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│聯電│74.5│5│373030│8/20│76│5│378318│15288│├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│世華│56.5│5│282902││││││├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/24│藍天│25.4│5│127180│6/24│25.6│5│127434│254│
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│楠梓電│73│5│365520│6/25│75│5│373344│7821│├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/28│台積電│122.│5│613373││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/29│日月光│107│3│321457││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/30│聯成│23.3│10│233332│7/5│26.3│10│261836│28504│
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤7/2│旭麗│93.5│2│187266││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤7/5│華宇│170│1│170242││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│台揚│44.5│10│445634││││││├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤7/8│鴻友│17.3│10│173246││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│鴻友│17│5│85121││││││├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│ 富邦銀 │16.6│5│83118│7/15│14.9│5│74419││├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤7/9│聯成│28│5│140200││││││
└────┴──┴──┴────┴──┴──┴──┴────┴────┘┌───────────────┬──────────────────┐│進│賣出│├────┬──┬──┬────┼──┬──┬──┬────┬────┤│股票名稱│單價│張數│應付金額│日期│單價│張數│應收金額│損益結算│├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/22│華宇（資│288│1│116410││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/23│世華│56.5│5│282902││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤6/29│日月光│107│3│321457││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│台揚│44.5│10│445634││││││├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤10/5│中鋼構│38.9│10│389554││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│中鋼構│36.7│5│183761││││││├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│中鋼構│35.8│5│179255││││││├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤1/7│ 力捷 │34.3│5│171744││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤3/8│鈺創│157│2│314448││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤3/31│中環（資│192│5│481368││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤4/6│旺宏│101│5│505720││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤4/7│技嘉│231│5│0000000││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤7/5│華宇│170│1│170242││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤4/8│矽統│150│2│300428││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤4/10│精業│287│2│574818││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤4/11│威盛（資│609│2│609868││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤│國巨（資│58.5│5│146667││││││├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤4/13│精業│325│1│325463││││││
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┤4/21│聯電│97.5│5│488195││││││
└────┴──┴──┴────┴──┴──┴──┴────┴────┘