裁判字號：臺灣 新北 地方法院106年簡上字第222號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第222號上訴人即被告 蔡佃 輔佐人 蔡孟潔 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國105年12月28日所為之105年度簡字第7776號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第31493號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡佃意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、蔡佃基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國
105年10月15日下午某時許，提供其位在新北市○○區○○路○○○巷○○號之住處作為賭博場所，聚集不特定賭客在場賭博，並提供麻將、方位骰及牌尺等物作為賭具，約定4人合聚1桌，每人拿16張牌，以新臺幣（下同）50元為1底，20元為1臺，自摸者可向其餘3家依底數及臺數收取金錢，胡牌者可向放槍者依底數及臺數收取金錢，蔡佃則以向自摸者收取50元抽頭金牟利（1將抽頭上限則為100元）。嗣於同日晚間6時許，賭客謝 許彩雲 、 黃安慶 、 吳秀鳳 、 張美雲 、 陳吳味 、 翁長宏 、 許洪月霞 及 賴乙仁 等8人在上址賭博時，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物及賭資共5,240元。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、上訴人即被告蔡佃及輔佐人蔡孟潔於本院審理時表示同意作為證據（見本院簡上字卷第52頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、得心證之理由：訊據被告固不否認有於前揭時間提供其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號住處予賭客 謝許彩雲 等8人賭博麻將，並提供麻將、牌尺、方位骰供賭客使用，賭博方式為4人合聚1桌，每人拿16張牌，以50元為1底，20元為1臺，自摸者可向其餘3家依底數及臺數收取金錢，胡牌者可向放槍者依底數及臺數收取金錢等事實，惟矢口否認有為本件意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：我沒有抽頭，是賭客他們打到下午5、6點的時候肚子餓，就一個人拿100元給我，請我去幫他們買便當、飲料，我從100元中拿80元買便當、20元買飲料，該處的電費、衛生紙的錢也都是我出的，我根本沒有賺到 錢云云 。惟查：
㈠105年10月15日晚間6時許，新北市政府警察局蘆洲分局集
賢派出所員警至上址查獲被告及賭客謝許彩雲等8人以事實欄所示之方式賭博財物，並當場扣得麻將2副、牌尺8支、方位骰2顆、監視器1組、抽頭金100元等物，另在賭客謝許彩雲、黃安慶、翁長宏、許洪月霞、張美雲、吳秀鳳、陳吳味、賴乙仁等人身上依序查獲賭資160元、700元、2,31
0元、100元、710元、160元、270元、830元（合計5,
240元）等情，為證人即賭客謝許彩雲等8人於警詢時分別證述明確在卷（見105年度偵字第31493號卷第13-44頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品及現場照片等附卷可稽（見同前偵卷第64-75頁、第78-79頁、第98-104頁），而被告對於其確有提供上揭場所及麻將、牌尺、方位骰等物供證人謝許彩雲等賭客賭博麻將乙節，復未爭執，此部分事實首堪認定。
㈡被告確有向在場賭博之賭客收取50元抽頭金以營利乙節，業
據證人謝許彩雲、黃安慶於警詢時證稱：是被告抽頭，打四圈一將的話抽頭金給被告200元等語（見105年度偵字第00
000號卷第15頁、第19頁）；證人吳秀鳳、陳吳味則於警詢時證稱：現場扣得的100元是要給被告的，因為他提供場所，所以給他一些費用，供應電費、水費等支出等語（見同前偵卷第23頁、第31頁）；證人張美雲、翁長宏、賴乙仁亦於警詢時證述：有抽頭營利情事，自摸一次需抽頭50元等語（見同前偵卷第28頁、第36頁、第43頁），證人許洪月霞復於警詢時證稱：抽頭一次50元，是給被告買東西吃，自摸的人將50元抽頭金放置在桌腳邊，被告會拿去買東西吃等語（見同前偵卷第39-40頁），由上揭證人之證述內容觀之，渠等均明確證述被告確有收取抽頭金之情事，核與被告於偵訊時坦承：自摸者一次給我50元，2次100元，一將上限抽100元等情大致相符（見同前偵卷第119頁），本院審酌證人謝許彩雲等8人與被告均無怨隙糾紛，斷無誣指被告犯罪之動機；雖輔佐人於本院審理時稱：證人謝許彩雲是我舅媽，她跟我說警察叫她這樣講，之後就會沒事、可以趕快回家云云（見本院簡上字卷第53頁），惟除證人謝許彩雲外，其餘在場之賭客仍一致證述被告確有收取抽頭金之事，且細繹證人謝許彩雲等8人前揭證述內容，就描述抽頭金之情節，其用語並非完全一致，顯係出於各證人之記憶及親身經歷所為之如實回答，倘員警確有指導證人為不利被告之證述，為使各證人證詞相符，自當就細節部分均命證人為相同之證述，焉有可能放任各證人憑己意回答，從而應認證人謝許彩雲等人前揭證述內容確屬實在，被告確有收取抽頭金乙節，堪以認定。
㈢被告雖以前詞置辯，惟被告於檢察事務官詢問時已坦白承認
其有收取抽頭金之行為，此據本院勘驗被告斯時之錄音光碟，內容如下：「（以下被告簡稱『蔡』；檢察事務官簡稱『檢』）蔡：啊他們說我是東啦，他說，你們在這裡打要吃飯、要喝咖啡要喝飲料，我說不要那不要東，他說要東起來給我買便當、買飲料吃，我說隨便啦，那我也沒辦法。啊我們是......我跟我太太是兩個人都住在一起。檢：等一下。我問你，你說一底多少？蔡：50塊。檢：50塊。一臺呢？蔡：
一臺20塊。檢：20塊。那他們怎麼給你？自摸的人才給還是？蔡：不是，自摸他說拿50塊起來。檢：自摸一次給你50塊？蔡：啊兩次100塊。四圈一將，一將大約1點半左右。一將就是1點半。我說不用拿......他說一定要拿起來。檢：
等一下，等一下，一將也要再拿一次還是怎樣？還是說一將他最多拿100？蔡：一將100塊固定。檢：固定。蔡：差不多1個半小時左右。檢：等一下，你意思是說假如已經有人自摸了兩次，第三次以後就不給了？蔡：沒有了沒有了。檢：一將上限100就對了。蔡：一將差不多1點20分到1點半時間一將。但是我說不要東，他說不要，東起來你給我買便當買飲料，是這樣。我也說好啦隨便啦......」，此有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院簡上字卷第33-34頁），由上開勘驗內容可知，被告確實坦承其當日有「東」（即收取抽頭金），且其稱一開始雖有推辭，惟經在場賭客勸說後，亦表示同意並接受；嗣經檢察事務官詢問被告是否承認意圖營利聚眾賭博罪後，被告亦表示「可以啊，承認啊」等語（見本院簡上字卷第35頁），足見被告不僅明確知悉檢察事務官詢問之意思，且依其自由意志主動供陳其係向自摸者收取抽頭金50元、一將至多僅抽取100元等重要情節，再於詢問之末為認罪之表示，堪認其前開自白應係出於其真意所為，堪以採信。被告於本院審理時無端翻異前開自白，改稱：檢察事務官講的落落長，我根本聽不懂云云；及輔佐人稱：我父親認罪是因為他把檢察事務官問要不要認罪，聽成認不認識這些賭客云云（見本院簡上字卷第56頁），均與上開勘驗筆錄內容不符，顯係臨訟卸責之詞，無足憑採。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分：本件核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。至聲請意旨雖認被告自105年1、2月間某日起至105年10月15日晚間6時許為警查獲止前，均在上址有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博行為，並以被告於警詢、檢察事務官詢問時之自白為證。惟訊之被告堅決否認上情，而被告於警詢時並無提及105年10月15日以前其是否有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之情事，此有被告之警詢筆錄在卷可憑（見同前偵卷第9-12頁）；另被告於檢察事務官詢問時，亦未坦承此部分犯行，此經本院勘驗被告於檢察事務官詢問時之供述，內容如下：「檢：什麼時候開始這件事？什麼時候開始給人家去打麻將？蔡：有時候禮拜六......檢：不是啦，民國幾年開始的？多久了？蔡：今年1月到2月開始的。有時候禮拜六打，有時候沒有打，有時候他們有空就過來打，沒有空就沒有。檢：你說大概兩周一次是不是？蔡：就是一次而已。其餘都是普通時有時候一桌，有時候沒有打。檢：那大概兩周一次？蔡：對啊。」，此有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院簡上字卷第33頁），雖被告於上開問答後，即開始供陳其收取抽頭金之情形，惟細繹被告自白之內容似僅針對105年10月15日遭查獲之該次而言，此由被告稱「他說，你們在這裡打要吃飯、要喝咖啡、要喝飲料...」等語即可查知，被告係陳述該日在場賭客之說詞，故其自白收取抽頭金之內容實無法擴及至105年1、2月初起至本案查獲前為止亦有收取抽頭金之情事；又檢察事務官詢問被告是否認罪時，亦無明確詢問被告是否就105年1、2月間起至105年10月15日本案查獲為止之期間均為認罪之表示，故尚難逕認被告就105年10月15日前之犯行已為自白之表示；此外，卷內亦查無其餘證人指證被告於本案查獲前即有意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，故依現有事證，應認被告此部分犯罪是否成立，仍有所疑。聲請意旨所指被告此部分犯嫌，尚屬不能證明，原應為無罪諭知，惟被告此部分如成立犯罪，與前揭經本院論罪部分，有接續犯之實質一罪關係（原聲請簡易判決處刑書認屬集合犯之一罪關係，容有違誤，業經原審判決予以指正），爰不另為無罪諭知。
四、撤銷原審判決之理由暨科刑部分：被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見。惟本案除105年10月15日查獲當日之犯罪行為得以證明外，其餘部分均屬不能證明，業如前述，原判決併予論罪，容有疏誤；而上開犯罪既未成立，而被告之前案紀錄係於100年6月30日執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷可按，則被告於受有期徒刑執行完畢5年後，再犯本案，即無構成累犯，原審未察，據以適用刑法第47條第1項規定予以加重其刑，亦屬有誤。被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有上開違誤之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已有賭博前案紀錄，竟仍不知悔改，為牟不法利益，供給賭博場所、聚眾賭博，助長投機風氣，有害社會善良風俗，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪可得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。
五、沒收：扣案如附表編號5之抽頭金100元，乃被告因本案犯罪而取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。另扣案如附表編號1至4所示之物，係被告所有，供其犯本件犯罪所用之物，亦據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之
1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真偵查聲請簡易判決處刑，於被告提起上訴後，由檢察官彭聖斐於本審到庭執行公訴。
中華民國106年6月6日
刑事第四庭審判長法官陳信旗
法官施建榮法官陳威帆上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林詩雅中華民國106年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────┼──────────┤│1│麻將│2副│供犯罪所用之物││││（共288│││││顆）││├──┼─────────┼────┼──────────┤│2│牌尺│8支│供犯罪所用之物│├──┼─────────┼────┼──────────┤│3│方位骰│2顆│供犯罪所用之物│├──┼─────────┼────┼──────────┤│4│監視器（含螢幕、主│1組│供犯罪所用之物│││機、鏡頭、電源線各│││││1個）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│5│抽頭金│新臺幣│犯罪所得之物││││100元││└──┴─────────┴────┴──────────┘