裁判字號：智慧財產及商業法院110年刑智上易字第74號刑事判決
裁判日期：民國111年03月31日
裁判案由：違反商標法
智慧財產及商業法院刑事判決110年度刑智上易字第74號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳欣平選任辯護人林衍鋒律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院中華民國110年10月6日109年度智易字第70號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵續字第265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告吳欣平（下稱被告）涉犯商標法第95條第3款之罪不能證明而為無罪判決之諭知，並無不當，應予維持，除本判決補充之理由外，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告販售貼有「Ram4SZ」圖樣（如附圖二，下稱據爭商標）之安全帽，足使消費者混淆誤認與告訴人 賴添德 （下稱告訴人）使用「TENDER及圖」（如附圖一，下稱系爭商標）之商品來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源：
⒈被告使用據爭商標與系爭商標之近似程度不低，已為原判
決所認定，而系爭商標識別部分之「R」字，經過比例結構分配、筆畫粗細、角度勾勒、字邊有無特殊設計等，已使觀者產生有別於其他「R」字商標之不同印象，具有相當識別性。原判決固以經濟部智慧財產局（下稱智慧局）民國106年10月24日（106）智商4049字第10680571580號函，認定「R」字設計已非識別性高之商標類型，惟該函僅敘明智慧局註冊資料庫中存有不少汽機車及其相關競賽防護用品業者申請以「R」為主要識別部分之商標，並未進一步就具體個案商標是否經特殊設計為認定，亦未稱「R」字設計已非識別性高之商標。原判決忽略個案商標設計，率而認定以字母「R」作為主要識別部分之商標均非識別性高之類型，並不可採。
⒉雖被告販售貼有據爭商標之安全帽價格與告訴人販賣安全
帽之價格未全然一致，然原判決認定系爭商標與據爭商標之外觀近似，且所使用之商品均為安全帽而有部分完全相同及高度之類似關係，因同一品牌中發表高、中、低價位產品並搭配不同之產品功能，乃公眾周知之事實，從一般施以通常注意之消費者角度，仍有將被告販售貼有據爭商標之安全帽誤認為告訴人所販售其他價位產品之可能。原判決僅以銷售金額差異，尚不足產生混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而屬有關聯之來源，尚嫌速斷。
（二）被告具有侵害告訴人系爭商標之間接故意：被告於107年8月13日收到告訴人於同年月10日寄發之律師函後，旋即於同年月24日以據爭商標圖樣向智慧局申請商標註冊，又智慧局於108年1月17日寄發核駁理由先行通知書後，被告未提出任何意見，仍持續製造貼有據爭商標圖樣之安全帽，復為告訴人於108年3月27日購得，甚至於智慧局駁回被告據爭商標之申請後，仍在販售貼有據爭商標圖樣之安全帽。足見被告於收受告訴人律師函知悉告訴人為系爭商標之商標權人後，已預見其使用據爭商標與系爭商標圖樣近似而有侵害告訴人系爭商標權之情形下仍繼續生產、販售，該等侵權情形顯不違背被告之本意，其主觀上具有侵害告訴人商標權之間接故意甚明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項及第301條第1項前段分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。申言之，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據與說服之實質舉證責任，被告並無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號裁判意旨參照）。又按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。
四、經查：
（一）原判決對於被告使用據爭商標並不致與告訴人系爭商標造成混淆誤認之虞之判斷，並無違誤：
⒈原審審酌被告之供述、告訴人之證述及卷附相關卷證資料
後，就系爭商標與據爭商標間是否構成近似，已詳為說明兩者商標近似程度中等，所使用商品類似程度部分完全相同而具有高度類似關係，系爭商標之主要辨識字母「R」字使用於安全帽、機車用安全帽等機車防護用品上之識別性或強烈程度有限，告訴人有將系爭商標使用於雨衣、安全帽等機車商品配件之情形，且與據爭商標之行銷方式與場域相當，但因兩商標之安全帽售價有差異，消費族群有所差別，且卷內事證尚未見有相關消費者有實際混淆誤認之具體事證。綜合以上證據判斷，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應不會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而屬有關聯之來源，難認有混淆誤認之虞。經核原判決所為認定，尚無悖於通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，其認事用法並無違誤。
⒉上訴意旨雖以智慧局前揭函文僅係說明汽機車及其相關競
賽防護用品之業者，慣以字母「R」作為設計商標，並未稱「R」字已非識別性高之商標，原判決忽略系爭商標「R」字之特殊設計，已使觀者產生有別於其他「R」字商標之不同印象，具有獨特之識別性等等。惟觀諸系爭商標給予消費者之主要識別特徵，即單純英文字母「R」之寓目印象，縱其字母文字之比例結構分配、筆畫粗細、角度勾勒、字邊設計略有不同，惟其變化程度不大，並未達到足以使人作為識別之獨立特色，亦未呈現任何意義或給予人其他聯想，故其主要識別部分仍僅有單純英文字母「R」之印象。而依前揭函文可知汽機車及其相關競賽防護用品之業者，因慣以取自「Racing」之首字「R」作為設計商標，同業註冊所在多有，「R」字母設計已非屬識別性高之商標類型（原審卷第117至119頁）。則英文字母「R」既為汽機車及其相關競賽防護用品業者慣以使用註冊商標之設計文字，系爭商標指定使用於安全帽等類似之商品，自屬識別性較弱勢之商標。是以，原判決據此認定系爭商標之主要辨識字母「R」字使用於安全帽、機車用安全帽等機車防護用品上，其識別性或強烈程度有限，顯非無據。
⒊上訴意旨另以系爭商標與據爭商標使用之商品均為安全帽
，有部分完全相同及高度之類似關係，雖然商品之價格不同，但可能為同一品牌定價策略差異所致，一般消費者仍可能產生誤認等語。惟關於判斷兩商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品或服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等綜合認定。依前所述，原審已分別審酌商標是否近似暨其近似之程度、商標識別性之強弱、商品類似暨其類似之程度、告訴人多角化經營之情形、行銷方式及行銷場域重疊之程度、兩商標商品價格之差異、有無實際混淆誤認等因素後為綜合判斷，並非僅以上訴意旨所稱兩商標商品具有價格上之差異，即遽認不會使消費者產生混淆誤認之虞，故上訴意旨以此指摘原判決認事不當，難認有理。
（二）上訴意旨另以被告於收受告訴人律師函後仍繼續生產販售使用據爭商標之安全帽，認被告主觀上具有侵害告訴人商標權之間接故意等等。惟查：
⒈被告供稱其安全帽商品所使用據爭商標圖樣之靈感，係來
自日本Arai安全帽，該款有「Ram4SZ」圖樣之日本Arai安全帽早於100年間即在市場上販售乙節，此有被告所提關於日本Arai安全帽商品照片（他字卷第90頁、原審卷第93頁、第101至103頁、第203頁、本院卷第105至109頁）及告訴人提出之網路截圖（偵續卷第16至17頁、第20至27頁、原審卷第93頁）可佐。觀諸日本Arai安全帽上之「Ram4SZ」設計圖樣之文字與數字組成結構、編排設計，與系爭商標相比，日本Arai安全帽上之「Ram4SZ」圖樣與被告使用之據爭商標圖樣更為相近，兩者幾乎一致。再核告訴人自陳其係於106年左右始將系爭商標使用於安全帽等商品，作為識別商品來源等情（原審卷第289頁至第290頁、第295頁）。則從日本Arai安全帽上「Ram4SZ」設計圖樣之出現早於告訴人將系爭商標使用於安全帽之時間，及告訴人與被告間並無任何業務往來關係觀之，被告所辯其係模仿日本Arai安全帽設計圖樣，因擔心有侵權疑慮方才向智慧局申請商標註冊，與收受告訴人之律師函無關等語，尚非不可採信。
⒉又參酌台灣納普司股份有限公司於110年5月25日函覆原審
之說明函文中載明：「4.Ram係為Ramjet之簡稱，其特徵為頭頂部位裝有擴散器（Diffuser）來引導氣流。因其為會改良及改版之系列款式，因此以數字代表其代數。5.原廠或本公司在日本或台灣皆無以Ram4、Ram5為商標註冊申請。另也未有消費者曾向本公司反映或詢問上開圖示字樣為商標。」（原審卷第217至219頁）可知被告使用據爭商標圖樣於安全帽上，主要應係在說明其款式及具備擴散器之功能，一般消費者並不會認識其為商標，原廠或台灣代理商更未以之註冊作為商標。因此，縱使據爭商標與系爭商標圖樣構成近似，惟被告既非以系爭商標為仿效對象，且一般消費者亦無認識該「Ram4SZ」圖樣即為商標之情事，自不能以被告於收受告訴人律師函後仍繼續販售使用據爭商標之安全帽，或有以據爭商標圖樣向智慧局申請商標註冊，即推論其即有侵害告訴人系爭商標之間接故意存在。
⒊至於被告以據爭商標圖樣向智慧局申請註冊商標時，雖經
該局曾以核駁理由先行通知書通知被告陳述意見，逾期依法核駁，此有智慧局公文函查詢結果明細可參（原審卷第315至323頁）。惟審視該案中據以核駁之近似商標為「Ram」（原審卷第325至329頁），並非系爭商標，自難憑此核駁結果即認被告明知據爭商標圖樣與系爭商標近似，仍繼續生產販售而有侵害系爭商標之直接或間接故意，附此敘明。
五、綜上所述，原審依檢察官所舉證據調查之結果，認被告犯罪不能證明，而為無罪判決之諭知，並無違誤之處。從而，檢察官上訴，指摘原判決認事用法尚有未洽，請求本院予以撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳秉林提起公訴，同署檢察官劉家瑜提起上訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國111年3月31日
智慧財產第二庭
審判長法官蔡惠如
法官曾啓謀法官吳俊龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國111年4月7日
書記官蔣淑君附圖一：
系爭商標（註冊第00000000號）申請日：95年11月8日（權利期間：96.07.01～116.06.30）商標權人：賴添德商品或服務名稱：第009類「安全帽、安全及防護頭盔、工程帽、機車用安全帽、防護帽、安全帽護目鏡、安全帽鏡片、運動用安全帽。」附圖二：
據爭商標