裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院103年上易字第664號刑事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第664號上訴人即被告 劉丁綾
鄭嘉鴻 上二人共同選任辯護人 熊賢祺 律師
楊佳璋 律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第3070號中華民國103年3月28日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第14480號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉丁綾、鄭嘉鴻共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉丁綾、鄭嘉鴻係夫妻關係， 劉錦松 （另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦中）係劉丁綾之父，劉丁綾經由呂春玉、 黃能義 夫妻介紹認識 魏明仁 ，並取得魏明仁之信任後，劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之共同犯意聯絡，於民國99年9月21日，在劉丁綾、鄭嘉鴻斯時位於臺中市○○○路○○○號16樓之5之居住處，由劉丁綾、鄭嘉鴻當面，而劉錦松以SKYPE視訊方式，向魏明仁佯稱其等在從事仲介黃金買賣交易，因需資金周轉，要求魏明仁參與投資美金8萬元，保證獲利為美金10萬元，將於99年12月31日前支付等語，使魏明仁認有厚利可圖，不知有詐，因而陷於錯誤，於99年9月21日，自不知情之女兒 魏珮玲 在臺中銀行西屯分行所申設000000000000號（起訴書誤載為00000000000號）帳戶內匯款美金8萬元折合新臺幣252萬7920元至鄭嘉鴻所申設華南銀行南松分行000000000000號帳戶內。劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松並與魏明仁簽訂合作經營契約書，鄭嘉鴻並簽發面額美金10萬元之支票1紙及交付英文黃金買賣契約書予魏明仁以資取信。
二、嗣因期限屆滿，劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松未依約給付保證獲利及償還本金，且鄭嘉鴻簽發供擔保之支票亦未兌現，其等又一再拖延，魏明仁始悉受騙。
三、案經魏明仁訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決意旨參照）。查本件證人呂春玉、黃能義以證人身分於檢察官偵訊時具結所為之證述，被告劉丁綾、鄭嘉鴻及其等辯護人均未提及有不法取供或釋明上開供述有顯不可信之情況。且本件上開證人於檢察官偵訊時所為之證詞，均經其等具結之後而為證述；審酌上開各情，前述證人於檢察官偵訊時所為之證詞，並無「顯有不可信之情況」，依據上開說明，上揭證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」此乃從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力。本件卷附 魏珮珺 在臺灣土地銀行臺中分行所申設000000000000號帳戶、在臺中銀行西屯分行所申設000000000000號帳戶；魏珮玲在臺中銀行西屯分行所申設000000000000號帳戶存摺內頁，均係該金融機關人員於客戶交易時，於其業務上所為之紀錄及依法留存之資料，上開證據均非針對本案所製作，具有例行性性質，核與刑事訴訟法第159條之4第2款從事業務之人，於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書規定相符，此外又查無上開文書有何顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，上開文書應具有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其等選任辯護人於本院審理程序時均表示沒有意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第54至57、198至202頁），本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具有證據能力。
四、本判決所引用之非供述證據（含卷附之匯款申請書、被告鄭嘉鴻簽發之支票、借款協議書、確認函、合作經營契約書、備忘錄、近期備忘錄、確認書、切結書、英文燃油買賣契約書、英文黃金買賣契約書等文書），並非以該等書面所陳述之內容做為證據，亦非屬傳聞證據中之書面陳述，並無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第54至57、198至202頁），亦查無依法應排除其證據能力之情形，均有證據能力。
五、末按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠參照）。本件被害人即告訴人魏明仁於偵訊中之書面及言詞陳述均未經具結，而被害人即告訴人魏明仁業於原審審理時以證人身分作證，並經被告劉丁綾、鄭嘉鴻及其等辯護人行使對質詰問權，且證人即告訴人魏明仁於原審審理時證述之內容，復與其於偵訊中未經具結之書面及言詞陳述內容相符，是本件亦無刑事訴訟法第第159條之2、第159條之3之同一法理之適用，故應認告訴人魏明仁於偵訊中之書面及言詞陳述，因未經具結而無證據能力，應以證人魏明仁於原審審理時所為業已具結具有證據能力之證詞作為證據即為已足，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告劉丁綾、鄭嘉鴻固坦承其等係夫妻關係，劉錦松係被告劉丁綾之父，被告劉丁綾經由呂春玉、黃能義夫妻介紹認識告訴人魏明仁，於99年9月21日，由被告劉丁綾、鄭嘉鴻當面，而劉錦松以SKYPE視訊方式，在被告劉丁綾、鄭嘉鴻上開居處，向告訴人魏明仁陳稱其等在從事仲介黃金買賣交易，因需資金周轉，要求告訴人魏明仁參與投資美金8萬元，保證獲利為美金10萬元，將於99年12月31日前支付等語，告訴人魏明仁即於99年9月21日，自女兒魏珮玲在臺中銀行西屯分行所申設000000000000號帳戶內匯款美金8萬元折合新臺幣252萬7920元至被告鄭嘉鴻所申設華南銀行南松分行000000000000號帳戶內，被告劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松並與告訴人魏明仁簽訂合作經營契約書，被告鄭嘉鴻並簽發面額美金10萬元之支票1紙及交付英文黃金買賣契約書予告訴人魏明仁等情（見偵查卷㈠第154頁反面、155頁反面；原審卷第22頁及其反面、37頁；本院卷第53頁反面）。惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告劉丁綾並辯稱：魏明仁是伊乾爹黃能義、乾媽呂春玉之友人，伊係透過乾爹黃能義、乾媽呂春玉介紹認識魏明仁，一開始伊等很清楚告訴魏明仁伊等是仲介，因為如果是買賣石油、黃金就不只是美金9萬、8萬元而已等語。被告鄭嘉鴻則以：伊與魏明仁本不認識，係因為劉丁綾乾媽呂春玉知道劉丁綾有一些債務，知道伊從事國際貿易，有一些瓶頸需要資金，而呂春玉與魏明仁為十幾年的交情也是好朋友，魏明仁係從事土地建築，劉丁綾的一些朋友也是從事土地建築，才因此關係而互相認識，呂春玉就介紹劉丁綾說魏明仁是好人可以幫忙伊經濟上的周轉，所以才約魏明仁來談國際貿易的情形，談定後，因為家中沒有任何資產做抵押，所以劉丁綾才找伊出來，要伊開票供擔保，魏明仁借伊多少錢，伊就開立同等值之支票金額給魏明仁，且係劉丁綾、劉丁綾爸爸劉錦松與魏明仁談定後，請伊回國，伊再回國開票、簽名，而劉丁綾、劉錦松借款時，伊沒有在場，因為伊國際貿易需要錢周轉，所以劉丁綾為了幫伊，劉丁綾與其父親劉錦松就去向魏明仁開口借錢，且魏明仁一開始就知道伊是仲介，伊也有附上合約書給魏明仁，合約書上買賣雙方都沒有伊的名字，如果魏明仁不知伊是仲介的話，怎麼可能會借錢給伊等語置辯。被告劉丁綾、鄭嘉鴻共同選任辯護人則為被告等辯護稱：告訴人魏明仁明知被告鄭嘉鴻係以仲介石油及黃金買賣以賺取佣金，此業經證人呂春玉證述在卷，被告劉丁綾、鄭嘉鴻嗣後雖無法如期還款，但此純屬民事上債務不履行之問題，被告劉丁綾、鄭嘉鴻之行為自不該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪，爰請求為被告劉丁綾、鄭嘉鴻無罪之判決等語。
二、經查：㈠被告劉丁綾、鄭嘉鴻與另案被告劉錦松共同基於詐欺取財之
犯意聯絡，向告訴人魏明仁詐稱其等從事仲介黃金買賣交易，因需資金周轉，要求告訴人魏明仁投資，期滿支付高額之紅利，使告訴人魏明仁認有厚利有圖，因而陷於錯誤，自其女兒魏珮玲帳戶匯款美金8萬元至被告鄭嘉鴻之帳戶，嗣期限屆滿，被告劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松未依約給付保證之獲利及償還本金，且被告鄭嘉鴻簽發供擔保之支票經多次換票取回或遭銀行退票等情實，業據告訴人魏明仁以證人身分於原審審理時證述綦詳（見原審卷㈠第99頁反面至123頁），核與告訴人魏明仁提出之「合作經營契約書」、魏珮玲在臺中銀行西屯分行所申設000000000000號帳戶存摺內頁影本、被告鄭嘉鴻簽發之支票、確認函、英文黃金買賣契約書、備忘錄、延期備忘錄、被告鄭嘉鴻簽發之支票經退票後以等額之支票換回之資料、臺中商業銀行函、被告鄭嘉鴻簽發之支票、切結書、確認書、本票、退票通知書、匯豐銀行函等資料相符（見偵查卷㈠第64至80、97至112頁）。而被告劉丁綾、鄭嘉鴻亦自承以從事仲介黃金買賣交易，要求告訴人魏明仁投資等語無訛（見偵查卷㈠第154頁反面、155頁反面），並有上開確認書、切結書可憑（見偵查卷㈠第105至106頁），堪認告訴人魏明仁此部分指述，應非子虛，堪予採信。㈡至證人魏明仁於原審審理時雖證稱：被告劉丁綾、鄭嘉鴻未
言明係仲介云云（見原審卷㈠第115頁反面）。惟99年6月30日告訴人魏明仁與被告劉丁綾、鄭嘉鴻簽署借款協議書當場見證之呂春玉、黃能義於偵訊及原審審理時均一致證稱：在商談時，被告劉丁綾、鄭嘉鴻有談及其等係從事仲介國際石油及黃金買賣交易等語在卷。證人呂春玉於偵查中結證稱：「我那時候我跟告訴人講說被告他們本來就是仲介，我不知道告訴人甚麼時候知道的。」；於原審審理中結證稱：「（為什麼 魏董 知道這是『仲介』，我聽你這樣解釋沒有人知道這是『仲介』？劉丁綾油管買賣需要這一筆錢週轉那跟『仲介』什麼關係？）這個他們是一個橋樑。」、「（誰是橋樑？什麼跟什麼的橋樑？）仲介要一個橋樑，這個實際上我知道就是這麼多。」、「（你知道這麼多魏明仁知道這麼多？）他也知道他也曉得。」、「（你要跟我講魏明仁怎麼曉得？）我有跟他講，劉丁綾也有跟他講。」、「我跟魏明仁講說，他們是油管買賣仲介要處理，欠這一筆錢這樣子。我說你要不要有錢要不要週轉她，他說那有沒有合約書什麼憑據，我說有合約書，合約書魏明仁拿去給人家鑑定。」等語。證人黃能義於原審審理中結證稱：「（你去見證的時候你有聽到鄭嘉鴻或是劉丁綾說這個是油品買賣的仲介事業嗎？）對，那時候他是講這個事項。」、「（有講到仲介這兩個字嗎？）因為他是講仲介是說他是租油管，那就是仲介了。」、「（有沒有明確講到仲介這兩個字？）因為她就在講我父親是大陸跟俄羅斯他們那邊的一個橋樑。」、「（有沒有講到仲介這兩個字？）有。」、「（怎麼講的，講仲介的全文是怎麼講的？）不是，她不是說單講的，她只是說我父親他是做大宗物資，他是現在是俄羅斯有原油要買給中華人民共和民國，中華人民共和國他是把這條線拉給中華人民共和國，經過中華人民共合國也批准了，批准以後他就計畫說什麼時候要開始他那邊要出油，他這邊要接油，這個費用由他出，這個是他們去溝通去講的。」、「（所以全文就是這樣講，沒有講到仲介這兩個字？）對。」、「（全文就是照你剛剛這樣子講的，但是沒有講到仲介這兩個字，所以你認為這個過程就是仲介？）這個過程是仲介。」等語（見偵查卷㈠第157頁、原審卷㈠第128頁反面至129、221頁反面至222頁）。且依告訴人與被告等簽訂之合作經營契約書觀之，被告劉丁綾等係邀同告訴人共同參與投資黃金交易（見偵卷㈠第64頁）。而被告鄭嘉鴻當場交付告訴人魏明仁之黃金買賣合約書，其上之買方、賣方無一係被告劉丁綾或鄭嘉鴻或劉錦松之姓名（見偵查卷㈠第46、72頁），告訴人魏明仁一望即知被告劉丁綾、鄭嘉鴻顯非國際黃金買賣交易之買方或賣方甚明。是告訴人即證人魏明仁於原審審理時所述被告劉丁綾、鄭嘉鴻未言明係仲介云云部分，核與事實不符，尚難採信，附此敘明。
㈢被告2人雖以前詞置辯，另案被告即證人劉錦松於本院審理
時亦結證稱：伊從事國際貿易與大眾物資業務，包括油品買賣與黃金買賣。伊於99年9月21日向告訴人調用美金8萬元，是黃金案，均有相關之書面資料，這個案子伊都交給被告鄭嘉鴻處理；99年9月21日的第二筆錢就是仲介費用，包括文件工作、認證工作，還有交給金管會的費用。最後確認才能拿到交易碼，就是這些費用等語（見本院卷第174頁反面、175頁反面至176頁反面）。然依被告鄭嘉鴻交付告訴人魏明仁用以證明其有從事仲介黃金買賣交易之黃金買賣契約書，其上均無法看出被告鄭嘉鴻係擔任買賣雙方之仲介者（見偵查卷㈡第4至15頁）。且亦無法證明被告鄭嘉鴻確有將告訴人交付之合作經營款項美金8萬元，用以從事仲介黃金買賣交易之情事。換言之，被告2人及證人劉錦松雖一在陳稱，其等確實從事黃金買賣，然告訴人匯款至被告鄭嘉鴻帳戶之款項，依被告劉丁綾所供，係透過地下匯兌方式匯款至泰國（見本院卷第101頁反面），然又無法提出相關資料可以佐證。且證人劉錦松所述上開黃金交易過程，僅稱：必須回泰國申請才能取得相關資料（見本院卷第177頁反面），復無法提出資金流向。又被告2人及證人劉錦松係與告訴人簽訂「合作經營契約書」，則觀諸一般社會交易常情，被告2人及證人劉錦松自有義務提供黃金買賣之交易資料及資金流向，以供投資者即告訴人劉錦松查證。然被告2人迄今均無法提出確實從事「黃金買賣」之憑據及相關資金流向，其等上開所辯，自難採信。
㈣至證人黃能義於原審審理時雖亦具結證述：「....劉丁綾她
的父親他（劉錦松）是做國際大宗物資....因為那時候他是在俄羅斯的原油他賣給中國大陸，他為了租那個管子的費用，因為要輸管過來大陸，所以在那時候他缺了資金要借，那時候我有提起這個事情，也打了契約。」云云（見原審卷㈠第124頁反面），惟證人黃能義亦同時證述：「（你有看過正式的交易契約嗎，你怎麼知道交易確實有成？）這個是我是聽劉丁綾他們說過的。」、「（所以你都是後來聽劉丁綾他們夫婦講的，是不是？）是的。」等語（見原審卷㈠第12
5頁）。而證人呂春玉亦證稱：「（鄭嘉鴻在做油品仲介的事你有看過他在做？）沒看過，但是劉丁綾她都在講。」、「（你沒看過只聽劉丁綾講？）對。」云云（見原審卷㈠第
223頁反面）。是證人黃能義、呂春玉上開證詞僅能證明其有自被告劉丁綾處聽聞劉錦松及被告鄭嘉鴻為租輸油管，缺乏資金，實際上劉錦松及被告鄭嘉鴻是否確有從事石油買賣，而需租輸油管一節，或被告鄭嘉鴻從事之國際大宗物資貿易，是否包括仲介黃金買賣。證人黃能義、呂春玉之證詞均屬不能證明。
㈤證人 王麗秋 於本院審理時結證稱：「（你說被告鄭嘉鴻跟妳
的關係是合資，還是他也是仲介，他做他的，妳做妳的？）就是仲介，他有案件給我，我有案件給他。」、「（你們沒有一起投入資金嗎？）沒有。」、「（被告鄭嘉鴻的業務部分，成交多少、介紹多少買方、介紹多少賣方、營業額等狀況，是否清楚？）我不知道，反正他有案件丟給我，我尋找雙方而已。」、「（妳只知道被告鄭嘉鴻從事這個行業，至於他從事這個行業實際成交情形、營業情形，妳都不清楚嗎？）不知道，因為我們是個別獨立的，所以我不知道他的營業額有多少。」、「（若被告鄭嘉鴻有向人借錢或請人來投資之情形，實際上借的錢及使用投資之情形，妳是否清楚？）不知道。」（見本院卷第136頁反面至137頁）；證人 潘兩盛 於本院審理結證稱：「（與被告鄭嘉鴻接觸的時間？）我是2004年認識她，2006年因為美國那間公司請我幫他們賣油，我知道他一直在做油，所以我就從上海找他一起合作來賣美國的油，美國的油是從俄羅斯的GAZPROM拿的貨。」、「（做到何時？）做到2007年底、2008年初那段時間。」、「我們本身只是買賣雙邊的仲介人，所以我們本身並不需要投資。」、「（仲介成功後會有利潤，你與被告鄭嘉鴻會談好利潤怎麼分，還是各賺各的？）每個案子都會談利潤怎麼分。」、「（2005年至2008年這段期間，有仲介成功的案件，營業額大概多少？）...在那個時代中國的銀行都開不了MT799，我們也是簽了二十幾家客戶，後來才發現沒有一家開得出來，合約簽了都沒有成交，因為銀行都開不出國外要求的MT799。」、「（你與被告鄭嘉鴻合作期間，是否完全沒有利潤？）是，可以這麼講。」、「（你剛才說從2006年到2008年初，這個過程中是因為大陸銀行開不出憑證，所以都沒有成交嗎？）是。」（見本院卷第137頁反面至139頁）。由此觀之，證人王麗秋雖證稱：被告鄭嘉鴻有從事大宗物資仲介買賣等語。然亦證稱：伊從2009年開始幾乎沒有成功；亦不清楚被告鄭嘉鴻是否向他人借款或邀請他人投資，以及資金運用情形等語（見本院卷第135頁、136頁反面、137頁）。另證人潘兩盛雖亦證稱：伊於2006年至2008年期間，與被告鄭嘉鴻從事大宗物資貿易、仲介。然對於被告鄭嘉鴻是否向他人借貸或請他人投資，則無法明確證述（見本院卷第137頁、138頁反面）。是以，依證人王麗秋所證情節，亦無從證明被告2人邀請告訴人魏明仁投資後，是否將取得之資金用以從事仲介黃金買賣。而證人潘兩盛對於被告鄭嘉鴻是否從事仲介黃金買賣，如何使用資金等情，亦不知情。實無從依證人王麗秋、潘兩盛上開證述內容，而為有利於被告2人之認定。
㈥從而，被告劉丁綾、鄭嘉鴻以不實之仲介黃金買賣交易事宜
，要求告訴人魏明仁投資，顯係以不實之事項，詐騙告訴人魏明仁，使告訴人魏明仁陷於錯誤，因而交付美金8萬元等情，堪以認定。
三、綜上所述，被告劉丁綾、鄭嘉鴻上開所辯，均不足採信。本件事證明確，被告劉丁綾、鄭嘉鴻犯行已堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正公布，自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」經比較新舊法結果，修正後刑法第339條所定之法定罰金刑較重，並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。是核被告劉丁綾、鄭嘉鴻所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告劉丁綾、鄭嘉鴻與另案共犯劉錦松，就上開犯行相互間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
肆、本院之判斷：
一、原審審理後認為，被告2人所犯詐欺犯行，事證明確，予以論罪科行，固非無見。然查：
㈠被告2人所為如原判決犯罪事實欄一、㈠所示詐欺犯行，應
不另為無罪之諭知（詳後述）；另原判決犯罪事實欄一、㈡所示詐欺犯行，其中詐騙告訴人美金4萬元部分，亦應不另為無罪之諭知（詳後述）。然原審未予詳查，就原判決犯罪事實欄一、㈠部分，對被告2人論罪科刑；就原判決犯罪事實欄一、㈡，其中告訴人魏明仁借款美金4萬元予被告2人部分，原審認為係以詐術使告訴人魏明仁先後以投資、借款之名義而陸續匯入款項，告訴人魏明仁之陸續匯款行為，應認係就同一目的而為多次接續之匯款行為，且被告劉丁綾、鄭嘉鴻對告訴人魏明仁先後行使詐術之舉動，係於密切接近之時、地實施，且侵害同一法益，其行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，主觀上顯均係基於一貫犯意，在刑法評價上，就前揭告訴人魏明仁遭被告劉丁綾、鄭嘉鴻共同所為先後行使詐術之舉動，致陷於錯誤，而陸續匯入款項，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以包括之詐欺取財一罪，均有未當。
㈡本件檢察官追加起訴意旨係認被告等係基於同一犯意，分次
施行詐欺取財犯行，應論以接續犯一罪（見追加起訴書第4頁）。而原判決則認被告等所為犯罪事實欄一、㈠，向告訴人魏明仁借款美金9萬元部分；犯罪事實欄一、㈡，邀集告訴人魏明仁投資美金8萬元、向告訴人借款美金4萬元部分，應分論併罰（見原審判決書第13頁第3至6行）。惟並未說明被告等係如何「另行起意」，亦有未當。
二、上訴理由之審酌：㈠被告等上訴意旨略以：
⒈被告鄭嘉鴻既可提出仲介買賣之Email，且有傭金協議書、
黃金仲介買賣工作，可證明被告並無施以詐術，使告訴人陷於錯誤。又被告二人事後雖未能依約歸還告訴人款項，惟告訴人乃明知雙方為借貸關係，並非投資，且亦簽署借款同意書。是被告等與告訴人間實為民事上單純之消費借貸關係，且告訴人自始知悉被告經濟狀況不佳，仍願幫忙被告東山再起，被告等並無特意隱瞞其已無資力之事實，亦即被告等並無「借後不還」之不法所有意圖。
⒉原判決對被告等是否有詐欺取財之故意未置一詞，僅略謂被
告所辯均係卸責之詞不足採信等語，要難謂對被告等所涉詐欺罪嫌已達毫無合理懷疑之確信程度，基於無罪推定原則，應為被告等無罪判決之諭知。
⒊證人王麗秋、潘兩盛乃被告鄭嘉鴻從事仲介國際石油、黃金
買賣交易工作之夥伴，可證明被告鄭嘉鴻確實有從事仲介國際石油、黃金買賣交易工作。
⒋又告訴人將借款資金匯至被告鄭嘉鴻戶頭後，再由被告劉丁
綾領出交由他人（ 黃慧真 ）匯至泰國專門處理匯兌之 林肯 公司，林肯公司再將上開金額轉交劉錦松（被告劉丁綾之父），再由劉錦松進行仲介國際石油、黃金買賣交易，而簽名者即為林肯公司負責匯款給劉錦松之人，有匯款憑證及中文翻譯可証（見上證1、附件1）。是被告等確實有從事仲介交易之事，並未以不實事項要求告訴人借款或投資而詐欺告訴人。
⒌依據證人劉錦松所寫的陳述狀及103年12月30日證人劉錦松
之證述，證明本件係因劉錦松要幫助劉丁綾清償債務，而由劉錦松透過呂春玉認識告訴人，並向告訴人借錢，讓劉錦松在泰國承接的案子盡速完成，且告訴人很清楚被告等二人之經濟狀況，被告等於本案屬於被動地位，並無不法所有意圖。
㈡本院查：
⒈被告2人與告訴人簽訂契約書係「合作經營契約書」，共同
投資黃金交易，其中亦約定保證獲利美金10萬元等情，已如上述。則被告等再辯稱，此為單純之消費借貸關係，實無可採。
⒉被告等以不實之黃金交易事由，邀集告訴人共同投資，具有
詐欺取財之故意，亦如上述。被告等再辯稱其等並無詐欺犯行云云，亦無可採。
⒊又證人王麗秋、潘兩盛雖均證稱，被告鄭嘉鴻從事仲介國際
石油、黃金買賣交易工作。然對於被告2人與告訴人簽訂合作經營契約書，以及如何調度使用資金，則均未與聞，亦如前述，自難憑此而為被告等有利之認定。
⒋被告劉丁綾於本院103年9月1日準備程序稱：「（你上次開
庭所說從事地下匯款的黃小姐是否知道她的真實姓名年籍資料？）找不到。」等語（見本院卷第101頁反面）。是以，告訴人將資金匯至被告鄭嘉鴻戶頭後，再由被告劉丁綾領出交由他人匯至泰國後，轉交給另案被告劉錦松，再由劉錦松進行仲介黃金買賣交易等情，均無任何證據得以證明確屬實在。則被告等辯稱，其確實有從事仲介黃金交易之事，並未以不實事項要求告訴人投資而詐欺告訴人云云，顯不足採。⒌證人劉錦松所證內容何以不足採為有利於被告等之認定，亦
已詳述。被告等再辯稱因劉錦松要幫助被告劉丁綾清償債務，而由劉錦松透過證人呂春玉認識告訴人，並向告訴人借錢，且告訴人很清楚被告等之經濟狀況，被告等於本案屬於被動地位，並無不法所有意圖云云，亦屬無據。
三、綜上所述，被告2人仍以上開理由提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，其等上訴應予駁回。惟原判決既有前揭違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告劉丁綾、鄭嘉鴻素無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑，素行良善，惟均不思憑藉己力，循正當管道獲取財物，竟與另案被告劉錦松共同以投資仲介黃金買賣之事，詐騙告訴人魏明仁美金8萬元，殊值非難，且其等犯後均未坦承犯行，兼衡被告劉丁綾、鄭嘉鴻尚未與告訴人魏明仁達成和解，賠償告訴人魏明仁所受之損失及告訴人魏明仁所受之損失為美金8萬元折合新臺幣252萬7920元，被告劉丁綾、鄭嘉鴻之犯罪分工模式，及款項均係匯入被告鄭嘉鴻之帳戶內及被告劉丁綾、鄭嘉鴻犯罪之手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如決主文第2項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。
乙、不另為無罪之諭知部分：
壹、公訴意旨另謂：
一、被告劉丁綾、鄭嘉鴻以從事仲介黃金買賣交易，詐騙告訴人魏明仁經本院上開論罪科刑之美金8萬元折合新臺幣252萬7920元部分，其被害人除告訴人魏明仁外，尚有魏明仁之女兒魏珮玲、魏珮珺。
二、被告劉丁綾、鄭嘉鴻均明知自身已積欠投資人投資款項，且無力清償，故其等均無清償能力，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由劉丁綾、鄭嘉鴻出面，透過魏明仁之友人黃能義、呂春玉（改名前為 呂惠貞 ）夫妻介紹認識魏明仁。劉丁綾、鄭嘉鴻即接續向魏明仁佯稱：因需資金週轉，故需向魏明仁借款，致魏明仁及其女魏珮玲、魏珮珺陷於錯誤，由魏珮玲、魏珮珺委託魏明仁，再由魏明仁代理，自魏珮玲、魏珮珺之銀行帳戶匯款或提款後轉交給劉丁綾、鄭嘉鴻之方式，而為下列款項之交付：㈠魏明仁於99年6月30日自 魏珮君 臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶轉帳新臺幣289萬6200元《美金9萬元》至鄭嘉鴻華南銀行南松山分行000000000000號帳號中。㈡魏明仁於99年8月9日，自魏珮玲臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶提領現金新臺幣45萬元後，外加新臺幣2萬8000元現金，總計新臺幣47萬8000元交由不知情之呂春玉轉交給劉丁綾收受。㈢魏明仁於99年12月29日自魏珮君臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶，轉帳新臺幣120萬元《美金4萬元》至鄭嘉鴻上開華南銀行南松山分行帳戶。㈣魏明仁於100年3月23日，自魏珮玲臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶提領新臺幣20萬元現金交付給劉丁綾。㈤魏明仁於100年3月23日、100年5月4日、100年5月10日、100年6月2日，自魏珮玲臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶，先後轉帳新臺幣30萬元、10萬元、10萬元、20萬元至劉丁綾指定其母 林麗珠 華南銀行世貿分行000000000000號帳戶。嗣經劉丁綾、鄭嘉鴻、劉錦松取得上開款項後，均未依約給付利息、紅利或償還本金，且擔保之支票多次換票取回或遭銀行退票，一再拖延債務，魏明仁、魏珮玲、魏珮珺始悉受騙。因認被告劉丁綾、鄭嘉鴻此部分亦涉有（修正前）刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本院以下採為認定被告等涉犯詐欺無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，先予敘明。
參、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信；另告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，始得採為論罪科刑之依據（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例及98年度台上字第7056號判決意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認魏珮玲、魏珮珺亦係被害人及被告劉丁綾、鄭嘉鴻明知無清償能力，仍向告訴人魏明仁借款等，無非係以被告劉丁綾、鄭嘉鴻部分自白、告訴人魏明仁、魏珮珺指述、告訴人魏珮玲在臺灣土地銀行臺中分行所申設000000000000號、臺中銀行西屯分行所申設000000000000號、000000000000號帳戶存摺內頁、委託書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第19561號起訴書、100年度調偵字第352號、第353號移送併辦意旨書、臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵字第562號不起訴處分書、100年度偵續字第272號起訴書為其主要論據。
伍、訊據被告劉丁綾、鄭嘉鴻對於曾向告訴人魏明仁借用上開款項等情，雖坦承在卷，然均堅詞否認有何上開詐欺取財之犯行，被告劉丁綾辯稱：一開始均係與魏明仁商談借款或投資，根本沒有跟魏珮玲、魏珮珺商談過，另 呂明玉 、黃能義介紹伊認識魏明仁時，魏明仁已經知道伊沒有錢，經濟狀況不好，而99年8月9日那45萬元是呂春玉以呂春玉自己名義向魏明仁借款，只是借用被告鄭嘉鴻支票而已等語；被告鄭嘉鴻則辯稱：上開借款情事伊不知情等語。被告劉丁綾、鄭嘉鴻共同選任辯護人熊賢祺律師則為被告辯護稱：魏明仁於借款時已經知道被告劉丁綾、鄭嘉鴻經濟困窘，此有證人呂春玉之證詞及魏明仁與被告劉丁綾往來之簡訊可證。被告劉丁綾經由黃能義及呂春玉介紹與魏明仁認識時，即已言明被告劉丁綾經濟週轉不靈，需要幫忙度過困境以東山再起，當時魏明仁是基於同情而自願借貸，被告劉丁綾、鄭嘉鴻沒有隱瞞無資力之事實。本件跟詐欺的構成要件顯不該當，應屬於民事債務不履行的範疇等語。
陸、本院查：
一、起訴意旨固認上開經本院論罪科刑部分，即被告劉丁綾、鄭嘉鴻以從事仲介黃金買賣交易，詐騙告訴人魏明仁美金8萬元，及不另為無罪諭知部分（詳後述），即以仲介國際石油買賣交易，需資金周轉而向告訴人魏明仁借貸美金13萬元。
其被害人除告訴人魏明仁外，尚有魏明仁之女兒魏珮玲、魏珮珺，而認魏珮玲、魏珮珺同屬詐欺之被害人等語。惟上開合計美金21萬元之借款或投資，均係告訴人魏明仁一人出面與被告劉丁綾、鄭嘉鴻洽談，魏珮玲、魏珮珺未曾出面洽談之事實，除為被告劉丁綾陳述在卷外（見原審卷㈠第22頁反面），亦為告訴人即證人魏明仁證述無訛（見原審卷㈠第122頁反面至123頁）。是以，前開美金21萬元之借款或投資，魏珮玲、魏珮珺確未出面與被告劉丁綾、鄭嘉鴻洽談，堪以認定。雖前述美金21萬元係魏珮玲、魏珮珺出資，然僅亦係魏珮玲、魏珮珺與告訴人魏明仁間之內部關係，在外部關係上，借貸關係及投資關係係存在於出面洽談之告訴人魏明仁與被告劉丁綾、鄭嘉鴻間。足認被害人亦係告訴人魏明仁一人而已，實際出資之魏珮玲、魏珮珺既未出面洽談，而無「陷於錯誤」之情事，自非前開美金21萬遭被告劉丁綾、鄭嘉鴻詐騙之被害人，應堪認定。
二、告訴人魏明仁另為下列款項之交付：「㈠於99年6月30日自魏珮君臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶轉帳新臺幣289萬6200元《美金9萬元》至鄭嘉鴻華南銀行南松山分行000000000000號帳號中。㈡於99年8月9日，自魏珮玲臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶提領現金新臺幣45萬元後，外加新臺幣2萬8000元現金，總計新臺幣47萬8000元交由不知情之呂春玉轉交給劉丁綾收受。㈢於99年12月29日自魏珮君臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶，轉帳新臺幣120萬元《美金4萬元》至鄭嘉鴻上開華南銀行南松山分行帳戶。㈣於100年3月23日，自魏珮玲臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶提領新臺幣20萬元現金交付給劉丁綾。㈤於100年3月23日、100年5月4日、100年5月10日、100年6月2日，自魏珮玲臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶，先後轉帳新臺幣30萬元、10萬元、10萬元、20萬元至劉丁綾指定其母林麗珠華南銀行世貿分行000000000000號帳戶。」等情，業據被告2人自白在卷（見原審卷㈠第22頁反面至23頁），並有告訴人魏明仁提出之魏珮玲臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶、臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶、臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶存摺內頁可憑（見偵查卷㈠第90至96頁），是此部分事實，亦可認定。然此僅足以證明，被告等與告訴人間確實有民事消費借貸之法律關係，尚難依此即認被告等係以不實之方法詐騙告訴人，並使告訴人陷於錯誤，而交付上開款項。
三、告訴人於99年8月9日，自魏珮玲臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶提領現金新臺幣45萬元後，外加2萬8000元現金，總計47萬8000元交由不知情之呂春玉轉交給被告劉丁綾收受部分：
㈠被告劉丁綾係以購買珠寶為由，向告訴人魏明仁借款，告訴
人魏明仁遂於99年8月9日，自魏珮玲臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶提領現金45萬元，交付呂春玉收受，呂春玉並交付告訴人魏明仁1紙被告鄭嘉鴻簽發之面額美金1萬
5千元之支票一節，業據告訴人魏明仁以證人身分於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第112頁反面至114頁）。而呂春玉收受上開45萬元後確係用以購買珠寶而後交付被告劉丁綾等情，亦據證人呂春玉於偵查及原審審理時證述屬實（見偵查卷㈠第158頁反面、原審卷㈠第224頁）。則被告劉丁綾向告訴人魏明仁借貸之45萬元，確係用以向呂春玉購買珠寶使用。準此，被告劉丁綾此次借款向告訴人魏明仁所稱之內容，並非虛偽不實，職是，亦難謂被告劉丁綾向告訴人魏明仁借款45萬元購買珠寶係出於虛構不實之詐欺手法，亦可認定。至證人呂春玉嗣於原審審理時改證述：係劉丁綾開票給伊買珠寶，伊拿該支票去向魏明仁周轉借錢，該45萬元係伊自己名義向魏明仁借的錢等語（見原審卷㈠第220頁反面）。
惟其於同日審理時亦結證稱：「當時我跟他（魏明仁）說這一張是劉丁綾她們家要娶媳婦她媽媽要買珠寶、劉丁綾要買珠寶要用的這個珠寶的錢。」等語在卷（見原審卷㈠第226頁），核與其於偵訊中具結證述：「99年劉丁綾有拿1張1萬5千元美金折合臺幣450000元的支票，請我去跟魏明仁周轉...我拿支票給魏明仁時跟他講劉丁綾要周轉買珠寶。」等語相符（見偵查卷㈠第158頁反面）。是以，證人呂春玉嗣於原審審理時所為之上開45萬元係其以自己名義向告訴人魏明仁借款之證詞，應係事後維護其乾女兒即被告劉丁綾之詞，而不足採信。另告訴人魏明仁雖又以證人身分證述：除上開45萬元外，伊另外加2萬8000元現金，總計新臺幣47萬8000元交付呂春玉云云（見原審卷㈠第113頁）。惟此部分為證人呂春玉所否認，並證稱：「我記得魏明仁那時候當場拿45萬元現金給我。」、「（你說45萬元台幣就是1萬5千元美金那一個，當時魏明仁有無再拿2萬8千元的現金給你？）給我幹什麼。」、「沒有收到這2萬多，他給我2萬多幹麼。45萬給我他幹麻還給我2萬多。」等語在卷（見偵查卷㈠第158頁反面、原審卷㈠第224頁）。告訴人魏明仁又無法證明該2萬8000元現金究係何處提出，是就該2萬8000元現金部分，應屬不能證明。
㈡綜上，被告劉丁綾以購買珠寶為由，向告訴人魏明仁借款新
臺幣45萬元，並交付被告鄭嘉鴻簽發之面額美金1萬5千元之支票1張交予告訴人魏明仁。而被告借款之事由既非出於虛構不實之詐欺手法，即難認為有何「施用詐術」之詐欺犯行。縱被告等嗣後未能依約還款，亦與刑法詐欺罪之構成要件有間，應可認定。
四、告訴人魏明仁另於：㈠99年6月30日自魏珮君臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶轉帳新臺幣289萬6200元《美金9萬元》至鄭嘉鴻華南銀行南松山分行000000000000號帳號中。㈡99年12月29日自魏珮君臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶，轉帳120萬元（美金4萬元）至鄭嘉鴻上開華南銀行南松山分行帳戶。㈢於100年3月23日，自魏珮玲臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶提領新臺幣20萬元現金交付給劉丁綾。㈣於100年3月23日、100年5月4日、100年5月10日、100年6月2日，自魏珮玲臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶，先後轉帳新臺幣30萬元、10萬元、10萬元、20萬元至劉丁綾指定其母林麗珠華南銀行世貿分行000000000000號帳戶部分：
㈠證人黃能義於原審審理時結證稱：「（在99年6月30日借款
的時候魏明仁知不知道說劉丁綾遭她舅舅澳門金莎賭場拖累的事？）他已經知道，他是知道她的經濟情況不很好，所以說她一直再想要再重新發起，所以她到台中做房地產業。」、「（你當時介紹的時候就跟劉丁綾講說這個人房地產很厲害妳跟他學習這樣，你怎麼跟魏明仁介紹劉丁綾他們家是什麼樣的家庭？）我說她因為過去的情形她是等於是失敗再下來，她要在重新開始，我希望你看看可不可以提拔她，我介紹你，你可以評估看看，他就一直跟她很好。」（見原審卷第124頁及反面）。證人呂春玉於原審審理時結證稱：「（魏明仁借款給劉丁綾當時或之前，你有無告訴魏明仁劉丁綾的經濟狀況？）我有跟魏明仁講，說劉丁綾失敗過，我有跟他講。」、「（具體描述一下你怎麼跟魏明仁講？）介紹給魏明仁認識的動機是因為劉丁綾做土地做的不好、零零落落，我跟魏明仁是20幾年的朋友，我想跟他說在他那邊可以學到東西，是這樣子介紹給魏明仁，是好意，魏明仁也說好，可以，所以這樣子介紹這樣子認識的。接下來在借前面那個款那個200多萬，我跟魏明仁講說他們有困難要油管、魏明仁說可以借給她，是這樣子借給她的。其他的魏明仁也知道劉丁綾經濟不好，年輕人他願意幫她拉她一把，他也吃過苦的人，魏明仁我跟他20幾年的朋友人也很好，他說他也吃過苦剛好有錢可以借給她，頭一筆我知道再接下去我就不知道了，我就不知道魏明仁有再借給劉丁綾錢，他叫劉丁綾不要跟我們講，我也不曉得怎麼會變這麼多，我也訝異了，所以我們純粹介紹給魏明仁是做土地的，動機不是說是其他的問題。」、「（99年6月30日魏明仁借款的時候，魏明仁知不知道劉丁綾遭他舅舅澳門金沙賭場拖累的事情？）知道，她有提過，有提過沒錢才給他借的是這樣子。劉丁綾她也很辛苦、也很可憐，憑良心講她一個公公也是癌症、媽媽也是中風，二個小孩都要帶，她也一直跟我講說她有錢也要趕快把錢還人家，她有時候沒有錢出去，機票錢也是從我這邊借給他們這樣子，所以這一筆錢、再借下去多少我就不知道了，魏明仁叫劉丁綾不要跟我講，說這個錢已經處裡好了，我也問過魏明仁說這個錢還了？他說你不要管，不要管我當然介紹你們認識，你們好朋友就好朋友不要吵架就好了，誰知道這1-2年拱出來要告她，我也傻掉了。的確我憑良心講對天發誓接下去的錢我就不知道了，前面的因為20幾年的朋友我跟我先生給他做見證人，接下去我就不知情了。」、「（你剛剛有提到你一開始介紹第一筆9萬美金、油品買賣這個時候，你是怎麼跟魏明仁解釋這一筆買賣的或是你聽到什麼？）就是說劉丁綾他們有困難想東山再起，魏明仁自己也願意，說好啊，年輕人。」等語（見原審卷第219頁及反面、221頁反面）。由上述證人黃能義、呂春玉證述之內容可知，告訴人魏明仁於99年6月30日借款美金9萬元給被告劉丁綾等人時，已對其等之經濟狀況十分清楚。告訴人既已知悉被告等人之償還能力不佳，仍願意自99年6月30日開始，陸續將上開款項借予被告等人，自不得再以事後被告等人無法依約還款，而認被告係施用詐術騙取告訴人，亦不得認為告訴人係因陷於錯誤，而借貸上開款項予被告等。
㈡再者，被告等從事國際石油貿易，需資金轉轉，於99年6月
30日與告訴人簽訂「借貸協議書」，向告訴人借貸9萬美元。另於99年12月29日以從事仲介黃金買賣交易，亦需資金周轉，向告訴人借款4萬美元。縱使被告等人是否從事國際石油貿易、仲介黃金買賣等情，仍有可疑。然按稱消費借貸者，謂於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。此與上開本院認定被告2人有罪部分，告訴人係與被告等簽訂「合作經營契約書」之情形，並不相同。蓋以，稱合夥者，謂人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。告訴人與被告等簽訂之「合作經營契約」載明雙方共同出資合作從事黃金交易，自屬合夥契約之性質。被告等如以不實之投資項目欺瞞告訴人，使告訴人因此陷於錯誤，而交付投資款項，自屬詐欺犯行無疑。是以，借用人於取得貸與移轉之金錢後，本有自由使用之權利，貸與人自無權過問借用人之使用目的是否與借貸原因相符，更不得依借貸原因不實，即認借用人係施用向貸與人詐術騙取款項。且告訴人於99年6月30日借款予被告劉丁綾等人時，早已知悉被告等人之經濟狀況，足見告訴人並非因陷於錯誤而交付上開13萬元美金。
㈢又告訴人魏明仁以證人身分於原審審理時結證稱：「在臺中
市○○街日本料理店，劉丁綾稱要向我借錢，因為他的小孩的註冊費。」、「劉丁綾電告急需用錢（醫藥費二次、家用一次、註冊費一次），要我匯款二次到劉丁綾之母林麗珠帳戶。」等語（見原審卷㈠第114頁反面至115頁）。由此更足以認定，告訴人魏明仁已可預見被告劉丁綾因經濟陷入困難、家境困窘，故小孩註冊費、母親醫藥費、家庭費用均需向他人開口借貸，顯見被告劉丁綾資力早已不佳，且還款能力不佳，否則 何庸 連小孩註冊費、母親醫藥費、家庭費用均需向他人借貸。則告訴人借貸上開款項予被告等人，自無「陷於錯誤」之情事。
㈣且觀諸告訴人魏明仁傳送予被告劉丁綾電話簡訊內容如下：
100年3月23日「小妖精有事就直接明講，對我不用拐彎抹角，你實在不應該過的那麼忍耐，那麼辛苦！更不該影響小孩的學業！剛剛匯了30萬元你先拿去用，省著用」；100年4月18日「二點四十分才遲抵新竹地院，還好尚未開庭，就先找提款機匯了3萬元到你老母林麗珠華南世貿帳戶；現在庭中，等開庭； 小昇 病了，趕緊帶去看醫生，要花到錢，先去領來用」；100年5月4日「剛已匯出10萬元到華南世貿林麗珠帳戶」；100年5月10日「剛再匯出10萬元到華南世貿林麗珠帳戶，收到即匯嘉鴻；業務要趕快落實收益，你們這麼熬法很令人擔心」；100年6月2日「小妖精午安！剛匯了20萬元到華南世貿你老母林麗珠帳戶，省著用；也匯一些去給嘉鴻」；99年10月26日「姑娘：這些錢我暫時用不上，既已打過招呼，就不要再掛懷了，也不用限期來增加無謂的壓力，把事業經營順利比較要緊！老爺和姑娘的份量，遠遠超過這些錢；因此，不要小看自己，我更相信自己的眼光！大人有事，弟子服其勞，有事應由姑娘跟我說就是了，我依然樂意協助，不要讓大人操心！夜深了，早點休息，晚安」；100年2月11日「我是說有困難直說，不要因好面子而悶在心裡頭，壓力太大會傷身；不好，都是讀書人不要跟尋常人一般見識，如此才能正向處事」；100年9月17日「見面三分情，誠意到了就好，不要掛意」；99年10月27日「君子之約，手頭方便時，再給我即可；現時我用不著，更不用介意！」；100年5月1日「是 媽咪 太爭氣，硬要強扛重擔，年輕識淺，跌了一跤；沒有關係不氣餒，努力以赴，東山再起時，必一鳴驚人」，有簡訊照片數則在卷可憑（見原審卷㈠第142、251至
257頁）。依此亦堪認定，告訴人魏明仁於借款予被告劉丁綾前，即已知悉被告劉丁綾經濟已陷於困境，家庭經濟能力不佳，被告劉丁綾始有必要向告訴人魏明仁借款，則被告劉丁綾於向告訴人魏明仁借貸之際，並無隱瞞其無資力及無還款能力之事實，而告訴人魏明仁於借款之際亦知悉被告劉丁綾為為無資力之人，其仍願意借款予被告劉丁綾，自難謂被告劉丁綾有何施用詐術及告訴人魏明仁有何陷於錯誤之可言。
五、又被告劉丁綾、鄭嘉鴻事後雖未能依約歸還告訴人魏明仁前開款項，惟按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，此觀該條項規定自明。債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令債務人事後出於惡意而有遲延給付或不為給付之情形，茍查無足以證明其在取得對方給付或約定給付時，即自始故意藉此從事詐欺取財之積極證據，仍不得僅以事後違反債信之客觀事態，推定被告原有詐欺取財之不法所有意圖。是在檢察官所舉之證據，尚無法使本院形成毫無合理懷疑確信被告劉丁綾、鄭嘉鴻確實有公訴人所指之客觀詐欺犯行之情形下，尚無從僅以被告劉丁綾、鄭嘉鴻事後未依約返還借款，即認被告劉丁綾、鄭嘉鴻確有詐欺之不法所有意圖。
六、至起訴意旨所指之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第19561號起訴書、100年度調偵字第352號、第353號移送併辦意旨書、臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵字第562號不起訴處分書、100年度偵續字第272號起訴書（見偵查卷㈡第130至150頁），至多僅能證明被告劉丁綾另案詐騙他人遭起訴之事實，無法資為本案被告劉丁綾、鄭嘉鴻有無詐騙告訴人魏明仁之證據，附此敘明。
柒、綜上所述，本件依公訴意旨所舉之證據，尚無法使本院就被告劉丁綾、鄭嘉鴻確有起訴意旨所指上開詐欺取財犯行（即㈠魏明仁於99年6月30日自魏珮君臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶轉帳新臺幣289萬6200元《美金9萬元》至鄭嘉鴻華南銀行南松山分行000000000000號帳號中。㈡魏明仁於99年8月9日，自魏珮玲臺灣土地銀行臺中分行000000000000號帳戶提領現金新臺幣45萬元後，外加2萬8000元現金，總計47萬8000元交由不知情之呂春玉轉交給劉丁綾收受。
㈢魏明仁於99年12月29日自魏珮君臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶，轉帳新臺幣120萬元《美金4萬元》至鄭嘉鴻上開華南銀行南松山分行帳戶。㈣魏明仁於100年3月23日，自魏珮玲臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶提領新臺幣20萬元現金交付給劉丁綾。㈤魏明仁於100年3月23日、100年5月4日、100年5月10日、100年6月2日，自魏珮玲臺中銀行西屯分行000000000000號帳戶，先後轉帳新臺幣30萬元、10萬元、10萬元、20萬元至劉丁綾指定其母林麗珠華南銀行世貿分行000000000000號帳戶），已達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度。此外，本院復查無其他積極事證足以證明被告劉丁綾、鄭嘉鴻確有公訴人所指此部分之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，此部分應屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與起訴並經本院論罪科刑之部分，係接續犯之關係（見追加起訴書第4頁），本院爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
捌、末按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言（最高法院103年度台上字第457號判決意旨參照）。查被告劉丁綾雖於本件辯論終結後，宣判日前一日（即104年5月11日）始提出調查證據聲請狀，請求傳喚泰國籍證人NutthapornSae-lau。然本案自103年6月9日本院第一次準備期日起，迄至辯論終結日即104年4月7日止，審理期間已近10個月，被告劉丁綾均未聲請調查上開證據，復於宣判前一日始為上開主張，足見其聲請調查之證據，僅在延滯訴訟。且本案事項已臻明確，被告劉丁綾此部分主張，顯欠缺調查之必要性，本院自無再為無益調查之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）刑法第339條第1項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國104年5月12日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江丞晏中華民國104年5月12日〈附錄本案論罪科刑法條全文〉（修正前）刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。