裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3717號刑事判決
裁判日期：民國96年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3717號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名李倩宜
（現另案於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 游涵歆 律師
陳石山 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2882號，中華民國96年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第336號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴於玖拾伍年壹月貳拾肆日出賣第一級毒品海洛因未遂及於玖拾伍年壹月間購入第一級毒品海洛因而持有部分均撤銷。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名李倩宜，民國95年2月23日改名），基於意圖販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年1月間，在臺北縣三重市○○路與三和路口，以新臺幣（下同）一萬三千元之價格，向 陳富國 （另經檢察官為不起訴處分）與姓名年籍不詳綽號「高仔」之男子購買半錢海洛因後，將購得之海洛因，於95年1月間，在臺北縣三重市○○路與三民街口，以每包一千元之價格轉賣予被告 吳信才 ，嗣為警循線於95年1月24日凌晨2時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路○號前查獲被告甲○○，並扣得海洛因乙包（淨重0.2公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨闡示甚明。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開犯嫌，無非係以同案被告吳信才於警詢中所為不利被告甲○○之供述、證人即查獲員警李釗宏於偵查中所為查獲被告甲○○及同案被告吳信才二人過程之證述、被告甲○○及同案被告吳信才二人於警詢及偵查中自承購入海洛因之供述，與扣案海洛因一包（淨重0.2公克），為其主要論據。訊之被告甲○○堅詞否認有何犯行，辯稱 伊固 曾於95年1月間在臺北縣三重市○○路與三和路口向「高仔」及陳富國以五千元之價格購買海洛因乙包，惟係為供自己吸食使用，並非意圖營利而為販入，亦未曾出售予吳信才，而95年1月24日係因接獲吳信才來電要求借款二千元，乃與之約定時地見面，惟甫經到達即遭警逮捕，當時雖曾伊身上起獲海洛因乙包，然該包海洛因實為供自己施用，並非欲出售予吳信才等語。
四、經查：
（一）被告甲○○所涉於95年1月間以一千元之價格出售海洛因乙包之部分，業據證人吳信才於警詢中以其自己所涉案件之被告身分供述甚明（參偵查卷第21頁、第22頁）。雖證人吳信才於原審審理中改稱僅係向被告甲○○借款，並非購買海洛因，僅曾在95年1月前之某日託被告甲○○購買海洛因，被告甲○○乃騎機車載乙名男子前來，由伊向該該男子購買一千元之海洛因，而警詢筆錄內容係警察事先將問答內容在電腦上製作完成後，方為開始詢問，當時伊身體亦不舒服，誤認警察係詢問委託被告甲○○購買海洛因之情形，方為警詢筆錄上所載之陳述云云。惟經原審命法官助理依其警詢錄音帶製作逐字紀錄之勘驗報告（該勘驗報告經提示檢察官、被告甲○○之選任辯護人與證人吳信才，對於勘驗報告內容之真正均無異議，並俱同意以之作為本件之證據方法，應認該勘驗報告係法官助理承命而基於職務實際聽寫紀錄，並非兩造自行製作而提出，當無左袒或故為增刪之虞，且其內容復經兩造肯認為當時問答之內容，堪認係於特別可信之情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，得為證據），依其內容所示，當時證人吳信才對於警察詢問內容均能清楚明瞭，回答亦切題明確，甚至尚能指出警察在電腦上輸入之錯誤文字，足見當時其精神狀況正常，並無何不適合應訊之情形，且亦係出於其自由意願而為陳述。而勘驗報告中所載證人吳信才當時所為有關指稱向被告甲○○購買海洛因之部分，其重要部分核與卷存警詢筆錄合致，並無大異，自足認警詢筆錄之記載係依證人吳信才當時所為陳述之內容而為記錄無訛，證人吳信才於原審審理中所為相異之陳述，核與上開調查結果不符，自無可採。
（二）證人吳信才固於警詢中清楚指陳於95年1月間以一千元之價格向被告甲○○購得海洛因乙包等語，惟同日移送臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問時，改稱係向被告甲○○借一千元購買毒品云云（參偵查卷第63頁），嗣於95年5月15日應訊時則稱被告甲○○未曾給伊毒品，只有欠伊錢而已云云（參偵查卷第90頁）；另在原審審理時亦陳稱未曾向被告甲○○購毒品，僅於95年1月之前曾託其向友人購買海洛因等語（參原審卷㈠第164頁），均顯與其先前在警詢中所為之供述出入甚鉅，是以其在警詢中所為不利被告甲○○之供述是否確與事實相符，已有可慮之處。參以其上開警詢中之供述係以被告之身分所為，亦與一般證人證述均經具結而具信用性擔保之情形迥異，其可信度如何尤有疑義。且按「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條定有明文；本件證人吳信才於本案查獲時除前述被告販賣毒品案件外，亦同時因涉嫌施用毒品而由警併同移送檢察官偵辦，有臺北縣政府警察局三重分局95年1月24日北縣警重刑字第0950004523號刑事案件報告書在卷可據，故其於遭查獲後如供出毒品來源因而破獲者，可適用前開毒品危害防制條例第17條之規定而得邀減刑寬典之利益，事實上警於詢問證人吳信才時亦明示斯旨，此經證人 吳振祥 證陳明確（參原審卷㈡第86頁），尤見其就指述被告甲○○販賣毒品乙節，確具切身之利害關係。是在證人吳信才有如此切身利害關係之情形下，其所為不利被告之證述，自應較諸一般無利害關係人之證述予以更為嚴格之檢視，至少需無瑕疵可指，並有輔助事證而為佐證，方得採為認定被告犯罪事實之基礎，俾免發生為委罪卸責而誣指他人之危險，然遍閱卷證，就被告甲○○所涉該次出售海洛因予吳信才之事實，並無其他直接關連之積極證據可為佐據。是以綜合證人吳信才於偵查與審理中所為供述與警詢不符、其警詢中之供述亦乏相當之信用性擔保、就指訴被告甲○○販賣毒品乙節復與自身所涉案件具有密切之利害關係等各情相互以參，實難遽認證人吳信才上開不利被告甲○○之供述確與事實相符，自不得遽以證人吳信才警詢中之此等供述逕為認定被告甲○○此部分之犯罪事實。
（三）再者，被告甲○○於95年1月初，在臺北縣三重市○路○○○路口，向綽號「高仔」之男子購買一萬三千元之海洛因之事實，固經被告甲○○於原審審理時供承甚明。惟就公訴人所指被告甲○○同時向陳富國購買上開毒品乙節，並無事證可資證明，且檢察官就同時查獲之陳富國亦已以95年度偵續字第336號為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分存卷可稽，並經檢察官於本件起訴書犯罪事實欄載明無訛，則此部分之犯行自屬不能證明。又被告甲○○當時確有以將海洛因入香煙而點燃吸食之方式而施用毒品之犯行，此經其於警詢及偵查中均供述一致（參偵查卷第28頁、第63頁），經警移送後，復由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官，以其施用毒品之犯行為95年度毒偵字第181號不起訴處分效力所及，而於95年7月12日以95年度毒偵字第1201號予以簽結，此有本院被告前案紀錄表與法務部刑案知識庫作業查詢報表存卷可據，是被告甲○○所稱係為供自己施用而購買上開毒品之辯詞，尚非毫無可據。而被告甲○○向「高仔」取得上開海洛因之時，是否確係基於營利之意圖之為販入？遍閱卷證並無此部分之證明，公訴人亦未具體指明此部分之證據方法，自難逕認其確有所指販入第一級毒品之犯行。則在並無事證可認被告甲○○係基於營利之意圖之為販入上開海洛因之情形下，參酌當時被告甲○○當初確有施用第一級毒品海洛因之事實，堪認該等向「高仔」購得之海洛因應係供其施用之目的而購入。是以公訴人所指被告甲○○此部分之販入第一級毒品犯罪嫌疑，核亦屬無法證明。
五、綜上所述，本件被告甲○○既否認犯罪，而檢察官所指證據尚難為不利被告之認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官指訴之於前揭時地販賣第一級毒品海洛因犯行，被告之犯罪應屬不能證明，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審以被告之犯行不能證明，而為被告無罪之判決，經核其認事用法並無不合。本件公訴人之上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件原判決另認定：本件公訴人所指被告甲○○之販賣第一級毒品犯嫌，為無法證明，應就被訴於95年1月24日因警之誘捕偵查而出賣第一級毒品海洛因予吳信才未遂部分為無罪之諭知。至於被訴於95年1月間販入第一級毒品海洛因部分，雖亦屬未能證明，惟被告甲○○實係基於施用第一級毒品之犯意而購入該等海洛因，業經本院認定如前，此部分犯罪事實與被訴之販入第一級毒品犯行，均屬價購毒品之行為，僅主觀犯意上有無營利意圖之別，核具社會事實之同一性，應認為係業經檢察官提起公訴之事實而審理，惟犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪者，其施用前後持有海洛因之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪，此為實務上之確定見解；而被告因施用第一級毒品海洛因違反毒品危害防制條例案件，前經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第181號為不起訴處分確定，而本件經查獲後，就其所犯施用第一級毒品罪部分，亦經檢察官於95年7月12日以此部分施用毒品犯行為上開不起訴處分效力所及，而以95年度毒偵字第1201號予以簽結，業如前述，其不起訴處分之效力自及於本件為施用毒品之高度行為所吸收之基於施用第一級毒品目的而購入持有本件起訴所指未扣案海洛因之犯行，復無新事實、新證據或其他得為再審理由等得為再行起訴之事實，是以此部分即屬對於業經不起訴處分確定之同一案件再行起訴，循據前開說明，應為公訴不受理之諭知，固非無見。惟查：檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第267條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，或未予審判，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄係載稱：被告甲○○（原名李倩宜，民國95年2月23日改名），基於意圖販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年1月間，在臺北縣三重市○○路與三和路口，以新臺幣（下同）一萬三千元之價格，向陳富國（另經檢察官為不起訴處分）與姓名年籍不詳綽號「高仔」之男子購買半錢海洛因後，將購得之海洛因，於95年1月間，在臺北縣三重市○○路與三民街口，以每包一千元之價格轉賣予被告吳信才，嗣為警循線於95年1月24日凌晨2時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路○號前查獲被告甲○○，並扣得海洛因乙包（淨重0.2公克）；於證據並所犯法條欄記載：「核被告甲○○所為係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌」等情，本件檢察官應僅起訴被告甲○○於95年1月間涉嫌販賣第一級毒品海洛因罪，並未對於95年1月24日出賣第一級毒品海洛因予吳信才未遂部分及於95年1月間購入第一級毒品海洛因而持有部分起訴，然原判決卻逕對95年1月24日出賣第一級毒品海洛因予吳信才未遂部分加以審理；再者，原判決於理由欄已說明該95年1月間販賣第一級毒品海洛因部分不構成犯罪，卻又認該部分實係基於施用第一級毒品之犯意而購入該等海洛因，與被訴之販入第一級毒品犯行，均屬價購毒品之行為，僅主觀犯意上有無營利意圖之別，具社會事實之同一性，認為係業經檢察官提起公訴之事實而審理等語，揆諸前開說明，原判決就檢察官已起訴之犯罪認定不能證明，則未起訴部分即失所附麗，自不得加以判決，然原判決卻仍就未起訴部分予以審判，實與刑事訴訟法第267條之規定有違，有訴外裁判之違法，自應由本院將此部分撤銷。
七、檢察官移送原審併辦部分：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第337號移送併辯意旨略以被告甲○○及 呂志宏 、洪文進（以上二人另由檢察官提起公訴）基於共同犯意聯絡，自94年5月起至95年3月止，在臺北縣三重市、蘆洲市等地，以每包一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 陳莉莉 多次，並自95年2月10日起至同年3月20日止，在臺北縣三重市、蘆洲市等地，以一千元之價格連續販賣第一級毒品海洛因予 詹朝陽 多次；另自95年4月起，被告甲○○、呂志宏、陳莉莉與詹朝陽基於共同犯意聯絡，在臺北縣三重市○○路口與同縣蘆洲市等地，販賣第一級毒品海洛因予不特定之人等情，因認被告甲○○就此亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，並與本件起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，因而移送原審併為審判。惟被告甲○○本件起訴部分應為無罪之諭知，已如前述，自無與請求併辦部分有何連續犯之裁判上一罪情形，原審認此部分應由檢察官另行依法處理，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、368條，判決如
主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年11月28日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國96年11月28日