裁判字號：最高法院91年台上字第7263號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七二六三號
上訴人甲○○右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月二十九日第二審判決（八十九年度上訴字第七三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一三五三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決引用第一審判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，與真實姓名不詳綽號「 阿輝 」、「 阿忠 」之成年男子共同基於常業詐欺之犯意聯絡，自民國八十七年五月間起，共同經營人頭支票買賣從中牟利。其經營方式為先在台中市中山公園附近及不詳地點，以每個人頭新台幣（下同）二十五萬元或按辦得支票本數一本五萬元之代價，覓得「 邱德凱 」、「 洪明城 」、「 許英甫 」等不特定遊民提供國民身分證等證件，再分別以其等為負責人開設「一路發便利商店」（負責人邱德凱，設雲林縣虎尾鎮）、「喜多便利商店」（負責人洪明城，設台中縣大里市）、「甫雄裝潢有限公司」（負責人許英甫，設台中市○○○○街）等公司行號，向各縣市主管單位申請取得營利事業登記證，或借用「亮富實業有限公司」（負責人 陳明亮 ）等營業中之公司行號或個人之名義，分別向台中市第二信用合作社、台中市第三信用合作社、誠泰商業銀行、第七商業銀行、台中商業銀行（原台中區中小企業銀行）、台灣土地銀行、台灣中小企業銀行、台灣省合作金庫、彰化商業銀行、中興商業銀行（原台中市第四信用合作社）及台中市農會等多家金融機構申請支票使用，嗣取得上開金融機構支票後，先簽發數紙支票使之兌現，以培養支票信用之假象。而其等明知該等支票均係無付款真意之人頭支票，如予以販賣，買受者持以購物或調借金錢，亦無付款之真意，而係以詐術使人交付財物，仍以每張二千元至二千五百元不等之價格販售上開空白之人頭支票予不特定人，授權由購票者自行填載票面金額及發票日，持向不知情之交易對象據以行使，使不知情之交易對象陷於錯誤收受上開支票，屆期提示後均因「存款不足」或「拒絕往來」等原因而遭退票，致不知情之交易對象受有損害及危害經濟市場交易安全。「阿輝」、上訴人、「阿忠」分別負責北部、中部、南部地區之業務，彼此互相連繫調票販售，共計以此方式販售人頭支票約二千張，並均恃販售人頭支票所得維生而以之為常業。迄至八十八年六月三日上午八時許，經法務部調查局台中縣調查站（以下簡稱台中縣調查站）調查員據報持搜索票至台中縣○○鎮鎮○○街○○○號上訴人住處及台中市○○街○○號六樓之七租處分別執行搜索查獲，並扣得如第一審判決附表所示之物等情。因而維持第一審論處上訴人共同以犯詐欺罪為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第二項詐欺得利罪之加重規定，亦即刑法第三百四十條常業詐欺罪之成立以犯有第三百三十九條第一項之詐欺取財罪或第二項詐欺得利罪所規定構成犯罪要件為必要。而刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及第二項之詐欺得利罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物或得財產上不法之利益，始足構成。原判決引用第一審判決事實欄之記載認定：上訴人等明知該等支票均係無付款真意之人頭支票，如予以販賣，買受者持以購物或調借金錢，亦無付款之真意，而係以詐術使人交付財物，仍以每張二千元至二千五百元不等之價格販售上開空白之人頭支票予不特定人，授權由購票者自行填載票面金額及發票日，持向不知情之交易對象據以行使，使不知情之交易對象陷於錯誤收受上開支票，屆期提示後均因「存款不足」或「拒絕往來」等原因而遭退票，致不知情之交易對象受有損害及危害經濟市場交易安全（第一審判決第二頁第十一至十六行）；並引用第一審判決理由欄之說明論斷：上訴人與綽號「阿輝」、「阿忠」之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（第一審判決第五頁第十五至十六行）。依原判決引用第一審判決所為之前開認定說明，上開向上訴人等購買人頭支票使用之不特定人，其等於購買時是否即知所購買者係屬人頭支票？苟其於購買時即知所購買者係屬人頭支票，則上訴人等是否未施用詐術使前開購買人頭支票使用者陷於錯誤而交付財物？又上訴人等與前開購買人頭支票使用者間，原判決引用第一審判決論斷並無犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，則上訴人是否並未向購買人頭支票者持以行使之交易對象詐騙？原判決引用第一審判決事實欄之記載並非明確，已難資為判斷其適用法律當否之依據；復未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人所為確與刑法第三百四十條之以詐欺取財為常業罪之構成要件相符，遽行判決，尚有未合。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決引用第一審判決事實欄之記載認定：上訴人等覓得「邱德凱」、「洪明城」、「許英甫」等不特定遊民提供國民身分證等證件，再分別以其等為負責人開設「一路發便利商店」（負責人邱德凱，設雲林縣虎尾鎮）、「喜多便利商店」（負責人洪明城，設台中縣大里市）、「甫雄裝潢有限公司」（負責人許英甫，設台中市○○○○街）等公司行號，向各縣市主管單位申請取得營利事業登記證，或借用「亮富實業有限公司」（負責人陳明亮）等營業中之公司行號或個人之名義，分別向各金融機構申請得人頭支票使用。然又引用第一審判決理由欄之說明論斷：……自上訴人住處查扣之人頭支票，經調閱上開支票帳戶之申請開戶資料相互核對，其中「安誠裝潢有限公司」台灣銀行支票帳戶於八十七年十月二十三日開戶，於八十八年一月五日即首次退票，嗣於同月二十九日拒絕往來（第一審判決第三頁第十至十三行）；「 林志雄 」萬通商業銀行支票帳戶於八十八年五月十一日開戶，於同年七月三十日即列為拒絕往來戶；「安喬裝潢有限公司」玉山商業銀行支票帳戶於八十七年九月九日開戶，於八十八年一月八日拒絕往來（第一審判決第四頁第二至六行），而上開支票戶之申請人 宋瓊標 、林志雄、 張智飛 等人經檢察官按址傳喚均未到，足見上訴人販售之上開支票均屬借用人頭申請支票帳戶（第一審判決第四頁第十至十一行）。上訴人等究竟用何個人或公司行號名義申請支票？向何金融機構申請得人頭支票若干？原判決引用第一審判決事實欄之記載與理由欄之說明，不盡一致，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，尚有未合。㈢、行為後法律有變更者，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘裁判上一罪或實質上一罪之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第二條第一項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰。原判決引用第一審判決事實欄之記載認定：上訴人等自八十七年五月間起開始為前揭常業詐欺犯行，迄至八十八年六月三日上午八時許，為台中縣調查站調查員據報持搜索票至台中縣○○鎮鎮○○街○○○號上訴人住處及台中市○○街○○號六樓之七租處分別執行搜索查獲（第一審判決第三頁第一至三行）等情，是否認定上訴人本件常業詐欺犯行係至八十八年六月三日止？苟上訴人本件常業詐欺犯行係至八十八年六月三日止，則第一審判決說明：上訴人行為後，刑法第三百四十條常業詐欺罪業於八十八年二月三日修正公布，於同年月五日生效，比較修正前後該法條規定，修正前刑法第三百四十條之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金；修正後刑法第三百四十條之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，惟修正前刑法第三百四十條規定，其罰金刑部分尚應依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高其罰金數額十倍即五萬元，從而該法條修正前後之刑度並無差異，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正後刑法第三百四十條規定處斷等情（第一審判決第五頁第八至十五行），而未逕行依裁判時之新法處罰，即有未合。原判決未予糾正並予引用，同有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另刑法第三百四十條之所謂常業詐欺罪，係包括以犯同法第三百三十九條第一項詐欺取財及第二項詐欺得利罪之行為為常業之兩種形態。第一審判決主文籠統記載上訴人之罪名為「共同以犯詐欺罪為常業」，而未表明以犯何種詐欺罪之行為為常業，不僅與法條用語不合，亦無從顯示上訴人等所犯法律應處罰之罪名，有欠允當，原審未予糾正，同有欠洽，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十六日